Ministerialblatt (MBl. NRW.)
Ausgabe 2003 Nr. 54 vom 17.12.2003 Seite 1591 bis 1620
Anwendung des Mutterschutzgesetzes auf die im Landesdienst beschäftigten Arbeitnehmerinnen RdErl. d. Finanzministeriums v. 20.11.2003 B 4000 – 1.7 – IV 1
20310
Anwendung des Mutterschutzgesetzes auf die
im Landesdienst beschäftigten Arbeitnehmerinnen
RdErl. d. Finanzministeriums v.
20.11.2003
B 4000 – 1.7 – IV 1
- die Neuregelung des Rechts der zusätzlichen Alters- und Hinterbliebenenversorgung (Abschluss des ATV)
- die Einführung des Euro
- die Ersetzung des Begriffs „Erziehungsurlaub“ durch den Begriff „Elternzeit“ und
- die Urteile des EuGH vom 3.
Februar 2000 – C 207/98 – sowie
vom 4. Oktober 2001 – C 109/00 – und – C
438/99 –.
Zu § 1 (Geltungsbereich)
Das Mutterschutzgesetz (MuSchG) gilt für alle Frauen, die in einem
Arbeitsverhältnis stehen oder als in Heimarbeit Beschäftigte am Stück
mitarbeiten. Zu den vom Gesetz erfassten Arbeitsverhältnissen gehören auch
Probearbeitsverhältnisse, befristete Arbeitsverhältnisse,
Teilzeitarbeitsverhältnisse und Berufsausbildungsverhältnisse (z.B.
Auszubildende, Schülerinnen/Schüler in der Krankenpflege, in der
Entbindungspflege und in der Krankenpflegehilfe) sowie arbeitsrechtlich
geregelte Praktikantenverhältnisse.
Das Gesetz gilt auch für die
Tätigkeit im Rahmen eines freiwilligen sozialen Jahres (§ 8 des Gesetzes zur
Förderung eines freiwilligen sozialen Jahres i.d.F. der Bekm. vom 15. Juli 2002
- BGBl. I S. 2596 -) und für die Tätigkeit im Rahmen eines freiwilligen
ökologischen Jahres (§ 8 des Gesetzes zur Förderung eines freiwilligen
ökologischen Jahres i.d.F. der Bekm. vom 15. Juli 2002 - BGBl. I S. 2600 -).
Das MuSchG gilt nicht für Frauen, die in einem selbstständigen Dienstverhältnis,
Werkvertragsverhältnis oder arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnis tätig sind.
Es gilt ferner nicht für Studentinnen, die in Studienordnungen vorgeschriebene
Praktika ableisten.
Für Frauen, die in einem
Beamtenverhältnis stehen, gilt die Verordnung über den Mutterschutz für
Beamtinnen im Lande NRW (MuSch VB) vom 4. Juli 1968 (SGV NRW 20303).
Zu § 2 (Gestaltung des Arbeitsplatzes)
Die Durchführung der in den Absätzen 1 bis 3 vorgeschriebenen Maßnahmen kann
dazu führen, dass der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin über die eigentlichen
Arbeitspausen hinaus (§ 4 ArbZG, § 11 JArbSchG) von der Arbeit freistellen
muss.
Die Bezahlung des aus Anlass der Maßnahmen nach den Absätzen 1 bis 3 ggf.
entstehenden Arbeitsausfalls ist im Gesetz (mit Ausnahme des § 7 Abs. 2) nicht
ausdrücklich geregelt. Nach § 616 BGB und entsprechend dem Sinn und Zweck des
MuSchG darf jedoch durch diese Arbeitsunterbrechungen eine Minderung des
Arbeitsentgelts nicht eintreten.
Wegen der sich aus § 2 Abs. 4 Nr. 2 ergebenden Verpflichtung des Arbeitgebers
zur Beurteilung einer Gefährdung für die werdenden oder stillenden Mütter, zur
Durchführung der notwendigen Schutzmaßnahmen und zur Unterrichtung der
betroffenen Arbeitnehmerinnen wird auf die §§ 1 bis 3 der Verordnung zum
Schutze der Mütter am Arbeitsplatz vom 15. April 1997 (BGBl. I S. 782)
verwiesen, die die näheren Einzelheiten hierzu regelt.
Zu § 3 (Beschäftigungsverbote für werdende Mütter)
Das individuelle Beschäftigungsverbot nach Absatz 1 besteht materiell vom
Beginn der Schwangerschaft an, wird jedoch erst von dem Zeitpunkt an wirksam,
in dem die Arbeitnehmerin das entsprechende ärztliche Zeugnis vorgelegt hat.
Die Kosten des Zeugnisses hat die Arbeitnehmerin zu tragen, soweit sie nicht
für Arbeitnehmerinnen, die in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert
sind, nach § 196 RVO von der Krankenkasse übernommen werden.
Die das Beschäftigungsverbot nach
Absatz 1 auslösende Gesundheitsgefährdung muss ursächlich mit der Schwangerschaft
und deren Auswirkungen zusammenhängen.
Das Beschäftigungsverbot (Schutzfrist) des Absatzes 2 ist zeitlich auf die
letzten sechs Wochen vor dem mutmaßlichen Tag der Entbindung begrenzt. Der
Arbeitgeber hat das Verbot von sich aus zu beachten, sofern ihm die
Schwangerschaft bekannt ist (vgl. § 5 Abs. 1). Die Arbeitnehmerin hat auf
Verlangen des Arbeitgebers das Zeugnis eines Arztes oder einer Hebamme über das
Bestehen einer Schwangerschaft und den mutmaßlichen Tag der Entbindung vorzulegen.
Für das Festlegen des Beginns der Schutzfrist ist in der Regel von dem Zeugnis
auszugehen, das die Arbeitnehmerin gemäß § 200 Abs. 3 Satz 3 RVO ihrer
Krankenkasse vorzulegen hat. Ist die Arbeitnehmerin nicht in der gesetzlichen
Krankenversicherung pflichtversichert, kann der Arbeitgeber ein entsprechend
zeitnahes Zeugnis verlangen. Fällt die Entbindung auf einen anderen als den vom
Arzt oder von der Hebamme bescheinigten Tag, verkürzt oder verlängert sich die
sechswöchige Schutzfrist entsprechend (vgl. Nr. 5.2); eine Verkürzung dieser
Schutzfrist führt jedoch zu einer entsprechenden Verlängerung der Schutzfristen
nach der Geburt (vgl. Nr. 6.3). Die Kosten des Zeugnisses hat nach § 5 Abs. 3
der Arbeitgeber zu tragen, sofern nicht die Krankenkasse die Kosten trägt.
Das Beschäftigungsverbot des Absatzes 2 ist durch eine ausdrückliche Erklärung
der Arbeitnehmerin, weiterarbeiten zu wollen, abdingbar. Die Erklärung sollte
schriftlich abgegeben werden; bei einer minderjährigen Arbeitnehmerin bedarf
sie der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. Die Erklärung ist zu den
Personalakten zu nehmen. Die Arbeitnehmerin sollte darauf hingewiesen werden,
dass ihr Anspruch auf Zahlung des Mutterschaftsgeldes gem. § 200 Abs. 4 RVO in
dem Umfang ruht, wie sie aufgrund ihrer freiwilligen Weiterarbeit
Arbeitsentgelt erhält. Die Bereitschaft zur Weiterarbeit kann ohne Angabe von
Gründen jederzeit von der Arbeitnehmerin widerrufen werden.
Während der Schutzfrist nach Absatz 2 hat die Arbeitnehmerin Anspruch auf
Mutterschaftsgeld gegen die Krankenkasse bzw. gegen das Bundesversicherungsamt
(§ 13) und ggf. Anspruch auf Zuschuss zum Mutterschaftsgeld gegen den
Arbeitgeber (§ 14).
Hatte die Arbeitnehmerin vor Beginn der Schutzfrist Anspruch auf Zahlung des Durchschnittsverdienstes nach § 11, so endet dieser Anspruch mit dem Tage, der dem Tag des Beginns der Schutzfrist vorangeht.
Während der Schutzfrist finden
die Konkurrenzvorschriften des Ortszuschlags bzw. des Sozialzuschlags weiterhin
Anwendung (vgl. z.B. für Angestellte § 29 Abschn. B Abs. 5 Satz 1 zweiter
Halbsatz und Abs. 6 Satz 1 zweiter Halbsatz BAT, für Arbeiterinnen i.V.m. § 41
MTArb).
Die Arbeitnehmerin, die aufgrund einer entsprechenden Erklärung (vgl. Nr. 3.3)
während der Schutzfrist arbeitet, hat Anspruch auf das dafür arbeitsvertraglich
zustehende Arbeitsentgelt. Das gilt auch, wenn dieses geringer ist als das
Mutterschaftsgeld (§ 13) und der ggf. zu zahlende Zuschuss zum
Mutterschaftsgeld (§ 14).
Der Teilnahme der in der Ausbildung für einen Angestellten- oder Arbeiterberuf
befindlichen Auszubildenden am Unterricht z. B. einer Verwaltungs- oder
Berufsschule stehen die Beschäftigungsverbote nicht entgegen.
Die Beschäftigungsverbote nach den Absätzen 1 und 2 lassen als abschließende
gesetzliche Regelung (vgl. § 72 Abs. 3 und 4 LPVG NRW, § 87 Abs. 1 Eingangssatz
BetrVG) ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats bzw. Betriebsrats nicht zu;
insoweit besteht auch kein Raum für Konkretisierungen oder Ergänzungen durch
Dienst- oder Betriebsvereinbarungen (vgl. Beschluss des BVerwG vom 19. Mai 1992
- BVerwG 6 P 5.90).
Zu § 4 (Weitere Beschäftigungsverbote)
Die generellen Beschäftigungsverbote stellen im Gegensatz zu dem
Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 nicht auf den Gesundheitszustand der
Arbeitnehmerin ab. Der Arbeitgeber hat daher von sich aus zu prüfen, ob eine
werdende oder - in den Fällen des § 6 Abs. 3 - stillende Mutter Arbeiten der in
§ 4 genannten Art ausübt, ohne dass sich die Arbeitnehmerin darauf beruft.
Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass dem Arbeitgeber die Schwangerschaft
bekannt ist; vgl. auch Nr. 3.2.
Auf die sich aus den §§ 3 bis 5 der Verordnung zum Schutze der Mütter am Arbeitsplatz vom 15. April 1997 (BGBl. I S. 782) ergebenden zusätzlichen Beschäftigungsverbote wird hingewiesen.
Die Arbeitnehmerin darf auch dann
nicht mit verbotenen Arbeiten beschäftigt werden, wenn sie auf die Einhaltung
der Beschäftigungsverbote durch den Arbeitgeber ausdrücklich verzichtet. Darf
die Arbeitnehmerin ihre bisherige Arbeit nicht weiter verrichten, kann sie mit
anderen zumutbaren Arbeiten beschäftigt werden. Auf den im Arbeitsvertrag
bestimmten Tätigkeitsbereich kommt es dabei nicht an. Lehnt die Arbeitnehmerin
eine zumutbare Umsetzung ab, hat sie weder Anspruch auf Arbeitsentgelt noch
einen Anspruch auf den Durchschnittsverdienst nach § 11.
Unter das generelle Verbot der Akkordarbeit und sonstiger Arbeiten, bei denen
durch ein gesteigertes Arbeitstempo ein höheres Entgelt erzielt werden kann
(Absatz 3), fallen auch Angestellte in organisatorisch zusammengefassten
Schreibdiensten, auf die die Prämien-Richtlinien in ihrer jeweiligen Fassung
Anwendung finden.
Bei Beschäftigungsverboten ist mindestens der Durchschnittsverdienst nach § 11
zu zahlen (vgl. Nr. 11).
Darf die Arbeitnehmerin wegen der
Beschäftigungsverbote nicht mehr zu solchen Diensten herangezogen werden, für
die bisher Freizeitausgleich gewährt wurde (z.B. Überstunden,
Bereitschaftsdienst), besteht kein Anspruch auf Beibehaltung des
Freizeitausgleichs, wenn die den Freizeitausgleich bisher begründenden Dienste
nicht mehr geleistet werden (vgl. Urteil des LAG Baden-Württemberg vom 12. Mai 1993 - 3 Sa 49/93 - ZTR 1993, 508).
Ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats bzw. Betriebsrats durch Abschluss von
Dienst- oder Betriebsvereinbarungen zur Konkretisierung oder Ergänzung der
Beschäftigungsverbote besteht nicht (vgl. auch Nr. 3.7 sowie für den Bereich
des BetrVG den Beschluss des BAG vom 6. Dezember 1983 - 1 ABR 43/81 - AP Nr. 7
zu § 87 BetrVG Überwachung).
Zu § 5 (Mitteilungspflicht, ärztliches Zeugnis)
Die Arbeitnehmerin kann eine bestehende Schwangerschaft mündlich oder
schriftlich formlos mitteilen. Absatz 1 Satz 1 ist eine Sollvorschrift, das
heißt, die Arbeitnehmerin ist zwar nicht verpflichtet, dem Arbeitgeber
unaufgefordert ihren Zustand zu offenbaren, der Arbeitgeber kann jedoch die ihm
nach dem MuSchG obliegenden Pflichten nur erfüllen, wenn er Kenntnis von der
Schwangerschaft bzw. Kenntnis vom Beginn der Schwangerschaft und von dem
mutmaßlichen Tag der Entbindung hat. Die Schwangerschaft ist nur dann dem
Arbeitgeber mitgeteilt, wenn eine zur Entgegennahme dieser Mitteilung
dienstlich befugte Person Kenntnis davon erlangt hat.
Eine Arbeitnehmerin, die dem Arbeitgeber das Bestehen einer Schwangerschaft mitgeteilt hat, ist verpflichtet, den Arbeitgeber unverzüglich zu unterrichten, wenn die Schwangerschaft vorzeitig endet (vgl. Urteil des BAG vom 13. November 2001 - 9 AZR 590/99 -).
Nach dem Urteil des BAG vom 15.
Oktober 1992 - 2 AZR 227/92 - (AP Nr. 8 zu § 611 a BGB) darf der Arbeitgeber
anlässlich der Einstellung einer Arbeitnehmerin grundsätzlich nicht mehr nach
dem Bestehen einer Schwangerschaft fragen. Das BAG hat damit seine frühere
Rechtsprechung (vgl. Urteile vom 6. Oktober 1962 - 2 AZR 360/61 - AP Nr. 24 zu
§ 9 MuSchG - und vom 20. Februar 1986 - 2 AZR 244/85 - AP Nr. 31 zu § 123 BGB)
ausdrücklich aufgegeben, wonach es ein Fragerecht dann noch bejaht hat, wenn
sich ausschließlich Frauen um den Arbeitsplatz beworben haben. Es geht nunmehr
davon aus, dass sich die Frage nach dem Bestehen einer Schwangerschaft vor der
Einstellung unabhängig davon, ob sich Frauen und Männer oder nur Frauen um den
Arbeitsplatz bewerben, in der Regel als eine unzulässige Benachteiligung wegen
des Geschlechts darstellt und damit gegen das Diskriminierungsverbot des § 611
a BGB verstößt. Das Gericht hat einschränkend ausgeführt, es neige dazu, die
Frage nach dem Bestehen einer Schwangerschaft in den Fällen als zulässig
anzusehen, in denen z.B. die angestrebte Tätigkeit überhaupt nicht aufgenommen
werden kann oder darf oder in denen die Tätigkeit in einem befristeten
Arbeitsverhältnis von vornherein wegen sogleich eintretender
Mutterschutzfristen oder sogleich eintretenden Erziehungsurlaubs nicht möglich
ist. Einen Ausnahmefall im Sinne der ersten Alternative (Verbot der Aufnahme
der Beschäftigung) hat das BAG im Urteil vom 1. Juli 1993 - 2 AZR 25/93 - (AP
Nr. 36 zu § 123 BGB) im Fall der Einstellung einer schwangeren Bewerberin in
einer Praxis für Laboratoriumsmedizin im Hinblick auf die mögliche Gefährdung
des ungeborenen Kindes beim Umgang der Angestellten mit infektiösem Material
angenommen. In den beispielhaft genannten Ausnahmefällen liegt in der
wahrheitswidrigen Beantwortung der Frage nach dem Bestehen einer
Schwangerschaft eine arglistige Täuschung nach § 123 BGB, die zur Anfechtung
des Arbeitsvertrages berechtigt (vgl. auch BAG, Urteil vom 8. September 1988 -
2 AZR 102/88 - AP Nr. 1 zu § 8 MuSchG 1968). Ist der Arbeitsvertrag hingegen in
beiderseitiger Unkenntnis der Schwangerschaft abgeschlossen worden, kann er vom
Arbeitgeber auch dann nicht angefochten werden, wenn sich die geschuldete
Arbeitsleistung auf eine nachts zu verrichtende Tätigkeit bezieht, die von der
schwangeren Arbeitnehmerin wegen des Nachtarbeitsverbots nicht ausgeübt werden
darf (Urteil des EuGH vom 5. Mai 1994 - C 421/92 - ZTR 1994, 341).
Der Arbeitgeber kann jederzeit die Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses oder des
Zeugnisses einer Hebamme über die bestehende Schwangerschaft und über den
mutmaßlichen Tag der Entbindung verlangen. Die Angaben in dem Zeugnis sind für
den Arbeitgeber verbindlich, ohne Rücksicht darauf, ob sich der Arzt oder die
Hebamme geirrt hat. Fällt die Entbindung auf einen anderen als den vom Arzt
oder von der Hebamme bescheinigten Tag, verkürzt oder verlängert sich die
Schutzfrist des § 3 Abs. 2 entsprechend; eine Verkürzung dieser Schutzfrist
führt jedoch zu einer entsprechenden Verlängerung der Schutzfristen nach der
Geburt (vgl. Nr. 6.3).
Die Kosten des Zeugnisses hat der
Arbeitgeber zu ersetzen, wenn es auf sein Verlangen ausgestellt worden ist. Die
Kostenerstattungspflicht entfällt, wenn die Krankenkasse die Kosten trägt (vgl.
hierzu § 196 RVO).
Der Arbeitgeber hat die zuständige Aufsichtsbehörde (Staatliche Ämter für
Arbeitsschutz, vgl. Nr. 20) unverzüglich von der Mitteilung der werdenden
Mutter zu benachrichtigen. Es ist zweckmäßig, in der Mitteilung auch Angaben
über die Art der Beschäftigung der Arbeitnehmerin zu machen, damit die
zuständige Aufsichtsbehörde das Vorliegen von Beschäftigungsverboten prüfen
kann.
Der Arbeitgeber darf die ihm zugegangene Mitteilung über die Schwangerschaft
Dritten nicht unbefugt bekannt geben (Absatz 1 Satz 4). Eine befugte
Unterrichtung liegt jedoch vor, wenn der Arbeitgeber die Vorschriften des
MuSchG ohne Bekanntgabe der Mitteilung nicht erfüllen könnte (z.B.
Unterrichtung der unmittelbaren Vorgesetzten zwecks Einhaltung von
Beschäftigungsverboten, der zuständigen Personen in der Personalstelle und der
Lohnfestsetzungsstelle, des Personalarztes).
Der Personalrat bzw. Betriebsrat
kann vom Arbeitgeber nicht verlangen, über die Schwangerschaft einer
Arbeitnehmerin unterrichtet zu werden, wenn diese hierzu nicht ihre
Einwilligung erteilt hat (vgl. Beschluss des BVerwG vom 29. August 1990 -
BVerwG 6 P 30.87 - AP Nr. 2 zu § 68 BPersVG).
Wegen der Erstattung des Entgeltausfalls, der der Arbeitnehmerin durch die
Durchführung der Untersuchungen entsteht, vgl. § 16 und die Hinweise hierzu
unter Nr. 16.
Zu § 6 (Beschäftigungsverbote nach der
Entbindung)
Während der Schutzfrist nach Absatz 1 darf die Arbeitnehmerin nicht - auch nicht
mit ihrem Einverständnis - beschäftigt werden; das gilt auch für
Arbeitsbereitschaft, Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft.
Eine Ausnahme von diesem
absoluten Beschäftigungsverbot gilt lediglich für den Fall des Todes des
Kindes. Nach Absatz 1 Satz 3 kann die Mutter beim Tode ihres Kindes auf ihr
ausdrückliches Verlangen schon vor Ablauf der 8- oder 12-wöchigen Schutzfrist,
keinesfalls aber in den ersten zwei Wochen (nicht Kalenderwochen) nach der
Entbindung, wieder beschäftigt werden, wenn nach ärztlichem Zeugnis nichts
dagegen spricht. Die Mutter kann ihre Erklärung jederzeit widerrufen. Wenn eine
Frau von ihrem Recht nach Absatz 1 Satz 3 Gebrauch macht, ruht der Anspruch auf
Mutterschaftsgeld sowie auf Zuschuss zum Mutterschaftsgeld für diese Zeit.
Die Schutzfrist beträgt grundsätzlich 8 Wochen nach der Entbindung. Bei
Mehrlingsgeburten und bei Frühgeburten im medizinischen Sinne verlängert sich
diese Schutzfrist grundsätzlich auf 12 Wochen.
Unter einer
"Frühgeburt" im medizinischen Sinne ist eine Entbindung zu verstehen,
bei der das Kind ein Geburtsgewicht unter 2500 g hat. Der Entbindung eines
Kindes mit einem Geburtsgewicht unter 2500 g sind solche Entbindungen
gleichzusetzen, bei denen das Kind trotz höheren Geburtsgewichts wegen noch nicht
voll ausgebildeter Reifezeichen (an Rumpf, Haut, Fettpolstern, Nägeln, Haaren
und äußeren Geschlechtsorganen) oder wegen verfrühter Beendigung der
Schwangerschaft einer wesentlich erweiterten Pflege bedarf; auf die Dauer der
Schwangerschaft kommt es nicht an (Urteil des BAG vom 12. März 1997 - 5 AZR
329/96 - AP Nr. 4 zu § 6 MuSchG 1968). Die Verlängerung der Schutzfrist bei
Frühgeburten gilt auch dann, wenn das Kind tot geboren worden ist (Urteil des
BSG vom 15. Mai 1974 - 3 RK 16/73 - USK 7439).
Die Schutzfristen von 8 bzw. 12 Wochen verlängern sich zusätzlich um die Zahl
der Tage, um die die Entbindung vor dem errechneten Geburtstermin erfolgt ist.
Insoweit ist durch das am 20. Juni 2002 in Kraft getretene Zweite Gesetz zur
Änderung des Mutterschutzrechts vom 16. Juni 2002 (BGBl. I S. 1812) die bisher
nur für Frühgeburten geltende Verlängerung auf alle Fälle einer vorzeitigen
Entbindung ausgedehnt worden, so dass die Schutzfristen vor und nach der Geburt
zusammen immer mindestens 14 Wochen betragen müssen.
Schutzfrist vor der Geburt (§ 3 Abs. 2) = 28. Juli bis 7. September (= 42 Tage)
Letzter Arbeitstag = 27. Juli
Tatsächlicher Entbindungstag = 1. September
In Anspruch genommene Schutzfrist = 28. Juli bis 31. August (= 35 Tage)
Nicht in Anspruch genommen = 42 Tage ./. 35 Tage = 7 Tage
Schutzfrist nach der Geburt (§ 6 Abs. 1) = 8 Wochen zzgl. 7 Tage
Ende der Schutzfristen = 3. November
Ende der Schutzfristen = 1. Dezember
Bei allen vorzeitigen Entbindungen tritt die Verlängerung der Schutzfrist des §
6 Abs. 1 von 8 bzw. 12 Wochen auch dann ein, wenn die Arbeitnehmerin bis zum
Beginn der (6-wöchigen) Schutzfrist des § 3 Abs. 2 nicht gearbeitet hat (z.B.
weil die Arbeitnehmerin bis zum Beginn dieser Schutzfrist arbeitsunfähig krank
war - mit Anspruch auf Entgeltfortzahlung oder auf
sozialversicherungsrechtliches Krankengeld oder sich im Urlaub befand). Dies
folgt aus § 200 Abs. 3 Satz 2 RVO, dessen Geltung sich ab dem 20. Juni 2002
(siehe Nr. 6.3) nicht mehr nur auf Frühgeburten, sondern auf alle Fälle
vorzeitiger Entbindung erstreckt. Deshalb können künftig bei vorzeitigen
Entbindungen die Vorschriften über das Ruhen des Mutterschaftsgeldes (§ 200
Abs. 4 RVO, § 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB V) und über den Vorrang des
Mutterschaftsgeldes gegenüber dem Krankengeld (§ 49 Abs. 1 Nr. 3 a SGB V) nicht
mehr praktisch werden, da rückwirkend kein Anspruch auf Mutterschaftsgeld
entstehen kann.
Maßgebend für den Beginn der Schutzfrist nach Absatz 1 ist die Entbindung,
deren Zeitpunkt durch die standesamtliche Geburtsurkunde nachzuweisen ist. Für
die Berechnung der Frist gelten § 187 Abs. 1 und § 188 Abs. 2 BGB.
Während der Schutzfrist nach Absatz 1 hat die Arbeitnehmerin Anspruch auf
Mutterschaftsgeld gegen die Krankenkasse bzw. gegen das Bundesversicherungsamt
(§ 13) und ggf. Anspruch auf Zuschuss zum Mutterschaftsgeld gegen den
Arbeitgeber (§ 14).
Eine Fehlgeburt löst kein Beschäftigungsverbot nach Absatz 1 aus, so dass auch
kein Anspruch auf Leistungen nach den §§ 13, 14 entsteht. Die mit der
Fehlgeburt ggf. verbundenen Beschwerden sind als Krankheit anzusehen und
führen, sofern Arbeitsunfähigkeit besteht, zur Freistellung von der Arbeit und
Entgeltfortzahlung nach den für den Krankheitsfall geltenden gesetzlichen und
tariflichen Bestimmungen.
Das individuelle Beschäftigungsverbot nach Absatz 2 für Frauen, die in den
ersten Monaten nach der Entbindung nicht voll leistungsfähig sind, ist von der
Vorlage eines entsprechenden ärztlichen Zeugnisses abhängig. Aus dem Zeugnis
muss hervorgehen, inwieweit die Arbeitnehmerin beschäftigt werden darf. Das
Beschäftigungsverbot nach Absatz 2 ist nur "in den ersten Monaten nach der
Entbindung" gegeben. Im Allgemeinen wird - in Anlehnung an das
Kündigungsverbot in § 9 Abs. 1 - von einem Zeitraum von vier Monaten nach der
Entbindung ausgegangen werden können.
Für die Dauer des individuellen
Beschäftigungsverbotes ist die Arbeitnehmerin vor Verdienstminderungen durch
die Vorschrift des § 11 geschützt. Sie hat hiernach Anspruch auf den
Durchschnittsverdienst, ohne Rücksicht darauf, welche Arbeit sie leistet und
welche Arbeitszeit eingehalten wird.
Die generellen Beschäftigungsverbote für werdende Mütter in § 4 gelten nach
Absatz 3 auch für stillende Mütter. Nicht anwendbar auf stillende Mütter sind
die Verbote der Beschäftigung im Stehen und auf Beförderungsmitteln (§ 4 Abs. 2
Nr. 2 und Nr. 7).
Stillende Mütter im Sinne des MuSchG sind nur Frauen, die nach Ablauf der
Schutzfrist des Absatzes 1 ihr Kind noch stillen. Die Vorlage einer
Stillbescheinigung eines Arztes, einer Hebamme, einer Mütterberatungs- oder
Säuglingsfürsorgestelle ist nicht vorgeschrieben. Auf Verlangen des
Arbeitgebers muss die Arbeitnehmerin jedoch eine entsprechende Bescheinigung
vorlegen. Die Kosten dieser Bescheinigung trägt der Arbeitgeber.
Ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats bzw. Betriebsrats durch Abschluss von
Dienst- oder Betriebsvereinbarungen zur Konkretisierung oder Ergänzung der
Beschäftigungsverbote besteht nicht (vgl. Nrn. 3.7 und 4.4).
Zu § 7 (Stillzeit)
Die stillende Mutter ist auf ihr Verlangen für die ihr nach Absatz 1
zustehenden Stillzeiten von der Arbeitspflicht zu befreien. Eine Freistellung
zum Zwecke des Stillens setzt grundsätzlich voraus, dass die Arbeitnehmerin
auch eine Arbeitsleistung zu erbringen hat (so BAG im Urteil vom 3. Juli 1985 -
5 AZR 79/84 - AP Nr. 1 zu § 7 MuSchG 1968). Außerhalb der vorgesehenen
Arbeitszeit liegende Stillzeiten begründen somit keinen Anspruch auf
entsprechende Verminderungen der dienstplanmäßigen bzw. betriebsüblichen
täglichen Arbeitszeit (so auch BVerwG im Urteil vom 30. Juni 1988 - 2 C 60.88 -
[DÖD 1988, 292] bei einer beamteten Lehrerin, die für außerhalb der
vorgesehenen Unterrichtsstunden liegende Stillzeiten eine Verminderung ihrer
Unterrichtsverpflichtung begehrte).
Ein Verdienstausfall darf durch die Gewährung der Stillzeiten nicht eintreten
(Absatz 2 Satz 1). Der Arbeitgeber hat deshalb die gewährten Stillzeiten wie
Arbeitszeiten mit dem Verdienst zu bezahlen, der sonst verdient worden wäre
(Lohnausfallprinzip). Ist die Arbeitnehmerin wegen des Stillens von
Akkordlohnarbeit in Zeitlohnarbeit umgesetzt worden, ist für die maßgebenden
Zeiten der durchschnittliche Akkordlohn (Leistungslohn) zu zahlen, wenn dieser
höher ist als der Zeitlohn.
Der Entgeltfortzahlungsanspruch für Stillzeiten ist unabdingbar.
Es ist nicht ausdrücklich festgelegt, für welchen Zeitraum nach der Niederkunft
Anspruch auf bezahlte Freistellung zum Stillen besteht. Das LAG Niedersachsen
ist unter Berücksichtigung des Schrifttums zu § 7 MuSchG im Beschluss vom 2.
Mai 1983 - 13 Sa 4/83 - sowie im Urteil vom 29. Oktober 1987 - 10 Sa 379/87 -
(NZA 1988, 312) zu der Auffassung gekommen, dass nach dem Willen des
Gesetzgebers ein Anspruch auf unbestimmte Zeit nicht bestehe, sondern in Fällen
anormaler langer Fortsetzung des Stillens die Möglichkeit des Rechtsmissbrauchs
gegeben sein kann. Das LAG geht davon aus, dass der Schutz sich auf das erste
Lebensjahr des Kindes beschränke, da keine mutterschutzgesetzliche Norm (z. B.
§ 6 Abs. 1 und 2, § 9, § 13 MuSchG) eine arbeitsrechtliche Vergünstigung für
einen längeren Zeitraum gewähre. Dies müsse auch für den Anspruch auf bezahlte
Stillzeit nach § 7 gelten. Das Arbeitsgericht Darmstadt hat sich mit Urteil vom
24. August 1983 - 5 Ca 7/83 - (ARST 1984, 10) dieser Auffassung angeschlossen.
Es hat ausgeführt, dass eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Freistellung
der stillenden Mütter spätestens dann nicht mehr gegeben ist, wenn das Kind das
erste Lebensjahr vollendet hat.
Unabhängig davon bin ich damit
einverstanden, dass über den Rahmen von einem Jahr hinaus Arbeitsbefreiung für
Stillzeiten gewährt wird, sofern eine ärztliche Bescheinigung die Empfehlung
ausspricht, weiterhin während der für die Arbeitnehmerin geltenden Dienstzeit
zu stillen. Diese Bescheinigung wird für einen ausreichend langen Zeitraum
(mindestens ein Viertel Jahr) akzeptiert.
Zu § 8 (Mehrarbeit, Nacht- und Sonntagsarbeit)
Die Beschäftigungsverbote des § 8 gelten für werdende Mütter vom Beginn der
Schwangerschaft an (vgl. hierzu Nr. 3.1) und für stillende Mütter (vgl. hierzu
Nr. 6.10).
Die nach Absatz 2 zulässige Höchstarbeitszeit darf weder an einzelnen Tagen
noch in der Doppelwoche überschritten werden.
Arbeitszeit im Sinne des Gesetzes
ist die Zeit, in der die Arbeitnehmerin tatsächlich arbeitet oder dem
Arbeitgeber auf dessen Weisung zur Arbeitsleistung zur Verfügung steht; dazu
gehören Zeiten der Arbeitsbereitschaft und des Bereitschaftsdienstes,
Stillzeiten während der Dauer der Arbeitszeit und Kurzpausen aufgrund der
Vorschriften des MuSchG. Nicht zur Arbeitszeit gehören die gesetzlichen
Ruhepausen (§ 2 Abs. 1 Satz 1 ArbZG).
Zur Vermeidung von Mehrarbeit im Sinne des Absatzes 2 ist die Arbeitszeit der
werdenden oder der stillenden Mutter ggf. durch Verlängerung der Pausen auf die
hiernach zulässige Zeit zu verkürzen.
Von dem Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit kann für werdende oder für
stillende Mütter in Krankenpflegeanstalten, Pflege-, Kinder-, Alters-,
Lehrlings- und Erholungsheimen im Rahmen des Absatzes 4 abgewichen werden, wenn
ihnen in jeder Woche einmal eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens 24
Stunden im Anschluss an eine Nachtruhe gewährt wird. Woche in diesem Sinne ist
der in § 15 Abs. 8 Unterabs. 1 BAT bzw. MTArb festgelegte Zeitraum.
Darf der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin wegen des Verbots der Mehrarbeit, der
Nachtarbeit und der Sonn- und Feiertagsarbeit auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz
nicht mehr beschäftigen, kann er sie auf einen anderen zumutbaren Arbeitsplatz
umsetzen.
Erleidet eine Arbeitnehmerin infolge eines Beschäftigungsverbots des § 8 einen
Verdienstausfall, erhält sie den Durchschnittsverdienst nach § 11 (vgl. Nr.
11). Die Verpflichtung zur Zahlung des Durchschnittsverdienstes entfällt
jedoch, wenn die Arbeitnehmerin eine andere zumutbare Arbeit ohne Berechtigung
ablehnt.
Zu § 9 (Kündigungsverbot)
Vom Beginn der Schwangerschaft an bis zum Ablauf von vier Monaten nach der
Entbindung ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber
unzulässig. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber während dieser Zeit auch nicht
zu einem danach liegenden Zeitpunkt kündigen darf.
Voraussetzung für das Wirksamwerden des Kündigungsverbotes ist, dass dem Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung die Schwangerschaft oder die Entbindung bekannt war oder ihm innerhalb zweier Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird. Die Frist von zwei Wochen ist eine Ausschlussfrist. Geht die Mitteilung dem Arbeitgeber nicht innerhalb dieser Frist zu oder unterlässt die Arbeitnehmerin die Mitteilung, wird das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung aufgelöst. Das Überschreiten dieser Frist ist jedoch unschädlich, wenn es auf einem von der Arbeitnehmerin nicht zu vertretenden Grund beruht und die Mitteilung unverzüglich nachgeholt wird.
Die Arbeitnehmerin ist darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass sie die Frist ohne Verschulden versäumt hat (vgl. Urteil des BAG vom 13. Januar 1982 - 7 AZR 764/79 - AP Nr. 9 zu § 9 MuSchG 1968).
Zum Kündigungsverbot des
Arbeitgebers während der Elternzeit wird auf § 18 BErzGG und auf die Hinweise
hierzu in Abschnitt II Nr. 9 des RdErl. v. 19.02.2001 – SMBL NRW 20310 –
hingewiesen.
Absatz 1 enthält ein absolutes Kündigungsverbot für den Arbeitgeber. Verboten
ist nicht nur die ordentliche Kündigung, sondern auch die fristlose Kündigung
und die Änderungskündigung. Das Kündigungsverbot ist zwingend. Ausnahmen
hiervon sind nur in den Fällen des Absatzes 3 zulässig.
Die Arbeitnehmerin kann auf den
Kündigungsschutz nicht verzichten. Der Kündigungsschutz kann auch nicht
vertraglich ausgeschlossen oder beschränkt werden.
Eine verbotswidrig erklärte Kündigung ist nichtig (§ 134 BGB). Das
Arbeitsverhältnis und damit der Entgeltanspruch der Arbeitnehmerin bestehen
fort.
Ist ein Arbeitsverhältnis rechtswirksam befristet (z.B. nach SR 2 y BAT),
verlängert es sich nicht durch eine während des Arbeitsverhältnisses
eingetretene Schwangerschaft oder Niederkunft, da § 9 nur vor Kündigungen durch
den Arbeitgeber und nicht auch vor Beendigungen des Arbeitsverhältnisses aus
anderen Gründen schützt (vgl. Urteil des BAG vom 23. Oktober 1991 - 7 AZR 56/91
- AP Nr. 50 zu § 611 BGB Bühnenengagementsvertrag). § 57 b Abs. 4 des
Hochschulrahmengesetzes (HRG) und § 1 Abs. 4 des Gesetzes über befristete
Arbeitsverträge mit Ärzten in der Weiterbildung sind jedoch ggf. zu beachten.
Die Nichterneuerung eines
befristeten Arbeitsvertrages steht zwar nicht einer verbotenen Kündigung
gleich; wenn aber die Nichterneuerung ihren Grund in der Schwangerschaft der
Arbeitnehmerin hat, kann die unterbleibende Anschlussbeschäftigung eine
unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellen und insoweit
gegen die EG-Richtlinie 76/207 vom 9. Februar 1976 verstoßen (vgl. Urteil des
EuGH vom 4. Oktober 2001 - C 438/99 - AP Nr. 3 zu EWG-Richtlinie Nr. 92/85).
Kündigt eine schwangere Frau ihr Arbeitsverhältnis, muss der Arbeitgeber nach
Absatz 2 die zuständige Aufsichtsbehörde (§ 20) unverzüglich von der Kündigung
unterrichten. Dies gilt ebenso, wenn das Arbeitsverhältnis durch Auflösungsvertrag
beendet wird. Eine Verletzung der vorgenannten Mitteilungspflicht führt bei
einer Eigenkündigung der schwangeren Arbeitnehmerin nicht zur Unwirksamkeit der
Kündigung und nicht zur Beschäftigungspflicht über den durch die Kündigung
bestimmten Zeitraum hinaus (vgl. Urteile des BAG vom 19. August 1982 - 2 AZR
116/81 - AP Nr. 10 zu § 9 MuSchG 1968 - und vom 6. Februar 1992 - 2 AZR 408/91
- AP Nr. 13 zu § 119 BGB).
Die Unkenntnis der Arbeitnehmerin
von einer im Zeitpunkt des Ausspruchs einer Eigenkündigung bestehenden
Schwangerschaft rechtfertigt in der Regel keine Irrtumsanfechtung (vgl. Urteil
des BAG vom 6. Februar 1992 - 2 AZR 408/91 - AP Nr. 13 zu § 119 BGB).
Zu § 10 (Erhaltung von Rechten)
Während der Schwangerschaft und während der Schutzfrist nach der Entbindung
kann die Arbeitnehmerin ihr Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der sonst
geltenden Kündigungsfrist zum Ende der Schutzfrist nach der Entbindung
kündigen. Wegen der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum Ende der Elternzeit
durch den Arbeitnehmer wird auf § 19 BErzGG und die Hinweise hierzu in
Abschnitt II Nr. 10 des RdErl. v. 19.02.2001 – SMBL NRW 20310 –hingewiesen.
Absatz 1 schließt nicht aus, dass die Arbeitnehmerin auch zu einem anderen
Zeitpunkt während der Schwangerschaft oder der Schutzfrist ihr
Arbeitsverhältnis auf eigenen Wunsch (durch fristgerechte Kündigung oder durch
Auflösungsvertrag) beendet. In diesem Falle gilt Absatz 2 nicht.
Das Sonderkündigungsrecht des § 10 ist durch arbeitsvertragliche Vereinbarung nicht
abdingbar.
Nach § 51 Abs. 1 BAT bzw. § 54 Abs. 1 MTArb ist der zustehende Urlaub, der
wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr als Freizeit gewährt
werden kann, unter bestimmten Voraussetzungen abzugelten. Im Sinne der
genannten tariflichen Abgeltungsvorschriften kann Urlaub auch dann nicht
gewährt werden, wenn es der Arbeitnehmerin nach den Gesamtumständen nicht
zuzumuten ist, den Urlaub anzutreten (z.B. während der Schutzfristen). Deshalb
sind auch in den Fällen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Absatz 1
noch bestehende Urlaubsansprüche nach § 51 Abs. 1 BAT bzw. § 54 Abs. 1 MTArb
abzugelten.
Wird ein nach Absatz 1 beendetes Arbeitsverhältnis innerhalb eines Jahres nach
der Entbindung wieder begründet und wird die Arbeitnehmerin in ihrem bisherigen
"Betrieb" wieder eingestellt, gilt das Arbeitsverhältnis als nicht
unterbrochen, soweit Rechte von der Dauer der Betriebs- oder
Berufszugehörigkeit oder von der Dauer der Beschäftigungs- oder Dienstzeit
abhängen (Absatz 2 Satz 1). Unter "Betrieb" im Sinne des Absatzes 2
Satz 1 ist nicht z.B. das Land als Arbeitgeber, sondern die Dienststelle im
Sinne des Personalvertretungsgesetzes zu verstehen.
Satz 1 gilt nicht, wenn die
ausgeschiedene Arbeitnehmerin in der Zwischenzeit bei einem anderen Arbeitgeber
beschäftigt war (Absatz 2 Satz 2); dabei kommt es nicht auf die Dauer des
Arbeitsverhältnisses und nicht auf den zeitlichen Umfang der Beschäftigung bei
dem anderen Arbeitgeber an. Eine zwischenzeitliche Beschäftigung bei einer
anderen Dienststelle desselben Arbeitgebers ist unschädlich, ebenso eine
selbstständige Tätigkeit oder ein Heimarbeitsverhältnis.
Absatz 2 gewährt keinen Rechtsanspruch auf Wiedereinstellung oder auf
Freihalten des Arbeitsplatzes. Die Arbeitnehmerin sollte hierauf vorsorglich
hingewiesen werden. Einem Antrag auf Wiedereinstellung sollte nach Möglichkeit
im Rahmen freier Stellen und unter Berücksichtigung der dienstlichen oder
betrieblichen Bedürfnisse entsprochen werden.
Zu § 11 (Arbeitsentgelt bei Beschäftigungsverboten)
In den Fällen der Beschäftigungsverbote nach § 3 Abs. 1 (Gefährdung der
Gesundheit von Mutter oder Kind), § 4 (Verbot von körperlich schwerer und
bestimmter anderer Arbeit), § 6 Abs. 2 (Verbot von Arbeit, die die zurzeit vorhandene
Leistungsfähigkeit übersteigen würde), § 6 Abs. 3 (Arbeitsverbote für stillende
Mütter) und § 8 Abs. 1, 3 und 5 (Verbot von Mehrarbeit sowie von Nacht-,
Sonntags- und Feiertagsarbeit) hat der Arbeitgeber mindestens den gesetzlich
bestimmten Durchschnittsverdienst zu zahlen, wenn die Arbeitnehmerin wegen
eines solchen Beschäftigungsverbotes teilweise oder völlig mit der Arbeit
aussetzen oder die Beschäftigungsart oder die Entlohnungsart wechseln muss
(z.B. Arbeitsplatzwechsel, Wegfall von Prämienarbeit, Wegfall von
Bereitschaftsdienst) und dadurch eine Verdienstminderung eintritt. Ein Anspruch
auf die Leistungen nach § 11 besteht aber nur, wenn allein das
Beschäftigungsverbot für die Nichtleistung der Arbeit ursächlich ist; ist die
Arbeitnehmerin arbeitsunfähig krank, so löst ein für denselben Zeitraum
angeordnetes ärztliches Beschäftigungsverbot (§ 3 Abs. 1) keinen Anspruch auf
die Leistungen nach § 11 aus (vgl. BAG, Urteile vom 22. März 1995 - 5 AZR
874/93 - AP Nr. 12 zu § 11 MuSchG 1968 -, vom 5. Juli 1995 - 5 AZR 135/94 - AP
Nr. 7 zu § 3 MuSchG 1968 -, vom 12. März 1997 - 5 AZR 766/95 - AP Nr. 10 zu § 3
MuSchG 1968 -, vom 1. Oktober 1997 - 5 AZR 685/96 - AP Nr. 11 zu § 3 MuSchG
1968 - und vom 13. Februar 2002 - 5 AZR 588/00 - AP Nr. 22 zu § 11 MuSchG
1968).
Bemessungszeitraum des Durchschnittsverdienstes sind nach Absatz 1 Satz 1 die
drei letzten Monate vor Beginn des Monats, in dem die Schwangerschaft
eingetreten ist.
Bestand die Schwangerschaft bereits bei Beginn des Arbeitsverhältnisses, ist der Durchschnittsverdienst der ersten drei Kalendermonate der Beschäftigung maßgebend (Absatz 1 Satz 3).
Liegen zwischen dem Beginn des Arbeitsverhältnisses und der Kenntnis der Schwangerschaft keine vollen drei Kalendermonate, verkürzt sich der Berechnungszeitraum (Absatz 1 Satz 4) wie folgt:
a)
Ist nach Beginn des Arbeitsverhältnisses und dem mutmaßlichen Beginn der Schwangerschaft nicht der volle Bezugszeitraum verstrichen, ist der kürzere - tatsächlich vorhandene - Zeitraum der Berechnung zugrunde zu legen.
b)
Hat die Arbeitnehmerin das
Arbeitsverhältnis bereits schwanger begonnen und hat ihr Arbeitsverhältnis bei
Einsetzen der Beschäftigungsverbote noch keine vollen drei Kalendermonate
gedauert, ist die - kürzere - Zeit zwischen dem Beginn des Arbeitsverhältnisses
und dem Wirksamwerden der Beschäftigungsverbote Berechnungszeitraum.
Im maßgebenden Bemessungszeitraum liegende Zeiten, in denen kein Arbeitsverdienst erzielt wurde, bleiben nach Absatz 1 Satz 5 bei der Berechnung außer Betracht. Das bedeutet, dass solche Zeiten nicht in den Divisor aufgenommen werden dürfen. Zeiten im Sinne dieser Vorschrift können ganze Kalendermonate, aber auch einzelne Arbeitstage sein. Zu den Zeiten, in denen kein Arbeitsverdienst erzielt wurde, gehört auch die Elternzeit, solange während der Elternzeit keine Beschäftigung ausgeübt worden ist. Wird während der Elternzeit eine zulässige Teilzeitbeschäftigung ausgeübt, bleiben bei der Berechnung des Durchschnittsverdienstes für nach Ablauf der Elternzeit liegende Zeiten sowohl der während der Teilzeitbeschäftigung erzielte Arbeitsverdienst als auch die Zeit der Teilzeitbeschäftigung außer Ansatz. Die Urlaubsvergütung und der Urlaubslohn sowie die vom Arbeitgeber gezahlten Krankenbezüge sind Arbeitsverdienst im Sinne dieser Vorschrift. Müssen mehr als zwei Monate unberücksichtigt bleiben, so dass für die Durchschnittsberechnung weniger als ein Monat übrig bleibt, in dem Arbeitsverdienst zugestanden hat, muss der nach dem Wortlaut des Gesetzes an sich allein maßgebende Zeitraum ausnahmsweise durch einen anderen Zeitraum ersetzt werden. In diesen Fällen ist der maßgebende Zeitraum so weit wie erforderlich, aber nicht weiter als nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift notwendig, zurückzuverlegen. Der Ersatzzeitraum muss ebenfalls mindestens einen vollen Monat, wenn es zur Erlangung eines geeigneten Ergebnisses unumgänglich ist, einen entsprechend längeren Zeitraum umfassen (vgl. Urteile des BAG vom 15. Januar 1969 - 3 AZR 305/68 - AP Nr. 1 zu § 11 MuSchG 1968 - und vom 8. September 1978 - 4 AZR 417/77 - AP Nr. 8 zu § 11 MuSchG 1968).
Wird eine Arbeitnehmerin während
der Schutzfrist nach § 6 Abs. 1 oder einer sich unmittelbar anschließenden
Elternzeit erneut schwanger, sind für die Berechnung des nach Ablauf der
Schutzfrist bzw. der Elternzeit bis zum Beginn der neuen Schutzfrist nach § 3
Abs. 2 ggf. zu gewährenden Durchschnittsverdienstes die letzten drei
Kalendermonate vor dem Beginn der auf der vorangegangenen Schwangerschaft
beruhenden Schutzfrist des § 3 Abs. 2 zugrunde zu legen. Tritt die
Schwangerschaft während der Zeit eines Sonderurlaubs ohne Fortzahlung der
Bezüge ein, sind Bemessungszeitraum des nach dem Ende des Sonderurlaubs bis zum
Beginn der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2 ggf. zu gewährenden
Durchschnittsverdienstes die letzten drei Kalendermonate vor Beginn des Monats,
in dem der Sonderurlaub angetreten worden ist.
Durchschnittsverdienst im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 ist der Verdienst, den
die Arbeitnehmerin in dem im Gesetz bestimmten maßgebenden Berechnungszeitraum
(vgl. Nr. 11.2) durch ihre Arbeitsleistung tatsächlich erzielt hat, nicht der
Verdienst, der ihr in diesem Zeitraum zugeflossen ist (BAG, Urteile vom 28.
November 1984 - 5 AZR 243/83 - AP Nr. 10 zu § 11 MuSchG 1968 - und vom 6. März
1985 - 5 AZR 523/83 - AP Nr. 11 zu § 11 MuSchG 1968). Ein Verdienst in diesem
Sinne ist jedoch nicht erzielt worden, wenn die erbrachte Arbeitsleistung durch
einen tariflich vorgesehenen Freizeitausgleich (z.B. Überstundenausgleich,
Freizeitausgleich für Bereitschaftsdienst) abgegolten worden ist, da in den
Fällen des Freizeitausgleichs Geldleistungen ganz oder teilweise nicht mehr
zustehen und somit eine Vergütungseinbuße, die nach § 11 Abs. 1 Satz 1
auszugleichen wäre, nicht eintreten kann (vgl. Urteil des LAG Baden-Württemberg
vom 12. Mai 1993 - 3 Sa 49/93 - ZTR
1993, 508). Bei der Ermittlung des maßgebenden Durchschnittsverdienstes
sind alle im Bemessungszeitraum erzielten Zulagen, Sozialzuschläge, Vergütungen
für Überstunden, Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft sowie Zeitzuschläge zu
berücksichtigen. Zum Durchschnittsverdienst gehören auch die vermögenswirksamen
Leistungen nach den Tarifverträgen über vermögenswirksame Leistungen sowie
vermögenswirksam angelegte Teile des Arbeitslohnes nach den §§ 10, 11 des
Fünften Vermögensbildungsgesetzes. Aufwandsentschädigungen sind nur dann zu
berücksichtigen, wenn sie in festen Monatsbeträgen gewährt werden und wenn der
Aufwand während der Zeit der Beschäftigungsverbote weiter besteht.
In der maßgebenden Zeit ohne
Rechtsgrund geleistete Überzahlungen sind bei der Durchschnittsberechnung
auszuklammern; unterbliebene, aber schon geschuldete Leistungen sind mit zu
berücksichtigen.
Bleiben in einem Kalendermonat die für die Zeit eines Beschäftigungsverbotes
(vgl. Nr. 11.1) nach § 36 Abs. 1 bis 3 BAT bzw. nach § 31 Abs. 1 bis 3 MTArb
zustehenden tariflichen Bezüge hinter dem für diese Zeit zustehenden
Durchschnittsverdienst zurück, ist der Unterschiedsbetrag (Ausgleichsbetrag
nach § 11 Abs. 1 Satz 1) in entsprechender Anwendung des § 36 Abs. 1 Unterabs.
2 BAT bzw. des § 31 Abs. 2 Unterabs. 2 MTArb wie ein unständiger
Bezügebestandteil zu behandeln und in dem zweiten, auf die Entstehung dieses
Anspruchs folgenden Kalendermonat zu zahlen (vgl. BAG, Urteile vom 28. November
1984 - 5 AZR 243/83 - AP Nr. 10 zu § 11 MuSchG 1968 - und vom 6. März 1985 - 5
AZR 523/83 - AP Nr. 11 zu § 11 MuSchG 1968). Aus den Urteilen des BAG vom 28.
November 1984 und vom 6. März 1985 folgt ferner, dass der Ausgleichsbetrag nach
§ 11 Abs. 1 Satz 1 entgegen der nach Auffassung des BAG an sich entsprechend
anzuwendenden Tarifvorschrift auch noch nach Beginn der Schutzfristen (§ 3 Abs.
2, § 6 Abs. 1) in Kalendermonaten zu zahlen ist, in denen der Arbeitnehmerin
bereits Mutterschaftsgeld (vgl. Nr. 13) zusteht. Wegen der steuer-,
sozialversicherungs- und zusatzversorgungsrechtlichen Behandlung der während
des Bezugs von Mutterschaftsgeld gezahlten Ausgleichsbeträge vgl. Nr. 11.10.
Nimmt die Arbeitnehmerin während der Zeit eines Beschäftigungsverbotes (vgl.
Nr. 11.1) Urlaub oder wird sie infolge Unfalls oder Erkrankung arbeitsunfähig,
setzt sie für diese Zeit nicht wegen der Schwangerschaft oder Mutterschaft,
sondern aus anderen Gründen mit der Arbeit aus. Ein Anspruch nach § 11 steht
ihr für diese Zeit deshalb nicht zu (vgl. BAG, Urteile vom 22. März 1995 - 5
AZR 874/93 - AP Nr. 12 zu § 11 MuSchG 1968 - und vom 5. Juli 1995 - 5 AZR
135/94 - AP Nr. 7 zu § 3 MuSchG 1968). Sie hat für diese Zeit Anspruch auf
Zahlung der Urlaubsvergütung nach § 47 Abs. 2 BAT bzw. des Urlaubslohnes nach §
48 Abs. 2 MTArb oder der Krankenbezüge nach § 37 BAT, § 71 BAT bzw. § 42 MTArb.
Auf die Regelungen in § 36 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 und 3 BAT sowie in § 31
Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 2 und 3 MTArb, nach denen auch der in der
Urlaubsvergütung bzw. im Urlaubslohn enthaltene Aufschlag bzw. Zuschlag als
Teil der Bezüge gilt, der nicht in Monatsbeträgen festgelegt bzw. nicht im
Monatsregellohn enthalten ist und deshalb bei der Bemessung der Bezüge für den
übernächsten Monat zu berücksichtigen ist, weise ich besonders hin.
Der Ausgleichsbetrag nach § 11 Abs. 1 Satz 1 wird im zweiten Kalendermonat, der
dem Monat folgt, in dem der Anspruch entstanden ist, fällig (vgl. Nr. 11.4). Er
ist - entgegen der für unständige Bezügebestandteile geltenden tariflichen
Regelung - damit auch in Kalendermonaten zu zahlen, in denen ein Anspruch auf
tarifliche Bezüge nicht besteht. Unständige Bezügebestandteile, die aufgrund
der Vorschrift des § 36 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 1 bis 3 BAT bzw. des § 31 Abs.
2 Unterabs. 2 Satz 1 bis 3 MTArb der Bemessung der Bezüge für Kalendermonate
zugrunde zu legen wären, in denen wegen der Schutzfristen ein Anspruch auf
Bezüge nicht besteht, können erst nach Wiederaufnahme der Arbeit (vgl. § 36
Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 5 BAT bzw. § 31 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 5 MTArb) bzw.
nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses (vgl. § 36 Abs. 1 Unterabs. 3 Satz 2
BAT bzw. § 31 Abs. 2 Unterabs. 3 Satz 2 MTArb) geltend gemacht werden. Hierbei
handelt es sich um den Aufschlag zur Urlaubsvergütung bzw. den Zuschlag zum
Urlaubslohn und die unständigen Bezügebestandteile für Arbeitsleistungen in den
beiden letzten Kalendermonaten vor Beginn der Schutzfristen, die bei der Bemessung
der Bezüge des übernächsten Monats deshalb nicht berücksichtigt werden können,
weil wegen der Schutzfristen des § 3 Abs. 2 und des § 6 Abs. 1 in diesem Monat
ein Anspruch auf Bezüge nicht mehr besteht.
Mitteilung der Schwangerschaft an den Arbeitgeber: 16.12.01
Voraussichtliche Niederkunft lt. ärztlichem Attest: 21.07.02
Beginn der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2: 09.06.02
Tatsächliche Niederkunft: 24.07.02
Ende der Schutzfrist nach § 6 Abs. 1: 18.09.02
Beginn des Erziehungsurlaubs: 19.09.02
Ende des Erziehungsurlaubs: 23.07.05
Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis: 23.07.05
Erholungsurlaub vom 01. bis 14.09.01: 10 Arbeitstage (14 Kalendertage)
Arbeitsunfähigkeit infolge Erkrankung vom 19. bis 28.01.02: 8 Arbeitstage (10 Kalendertage)
Erholungsurlaub vom 2. bis 11.5.02: 8 Arbeitstage (10 Kalendertage)
Unständige Bezügebestandteile für Arbeitsleistungen im
Juli 01: 400,--
Euro
August 01: 800,--
Euro
September 01
(vom 15. bis 30.9.01): 347,-- Euro
September 01
(vom 1. bis 14.9.01 Urlaubsaufschlag von 25,30 Euro je Urlaubstag): 253,-- Euro
Oktober 01: 250,-- Euro
November 01: 700,-- Euro
Dezember 01 (bis 15.12.): 360,-- Euro
Mai 02: 100,--
Euro
(400 +
800 + 600 = 1800 : 3 =) 600,--
Euro mtl.
im Jahre 01: 25,30 Euro,
im Jahre 02: 21,60 Euro.
im
November 01 600,--
Euro.
April 02: 600,-- Euro
Mai 02: 600,--
Euro.
Verdiensterhöhungen nicht nur vorübergehender Natur sowie bestimmte dauerhafte
Verdienstkürzungen sind nach Maßgabe des Absatzes 2 zu berücksichtigen.
Verdiensterhöhungen nicht nur
vorübergehender Natur im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 sind z.B. allgemeine
Erhöhungen der Vergütungen und Löhne, die Gewährung der Grundvergütung nach
einer höheren Lebensaltersstufe bzw. Stufe, allgemeine Erhöhungen des
Ortszuschlages bzw. des Sozialzuschlages und die Gewährung des
Monatstabellenlohnes nach einer höheren Lohnstufe. Sind solche Erhöhungen
während oder nach Ablauf des Bemessungszeitraumes, jedoch vor dem Tage
eingetreten, von dem an Anspruch auf Weiterzahlung des Durchschnittsverdienstes
besteht, ist der Durchschnittsverdienst so zu berechnen, als hätte die Erhöhung
schon für den gesamten Berechnungszeitraum gegolten. Sind diese Erhöhungen
dagegen erst während des Bezuges des Durchschnittsverdienstes eingetreten, sind
sie erst vom Zeitpunkt des Wirksamwerdens an zu berücksichtigen.
Eine Arbeitnehmerin, die sich ausdrücklich zur Arbeitsleistung während der
Schutzfrist vor der Entbindung (§ 3 Abs. 2) bereit erklärt, hat während der
Schutzfrist - weil sie während dieser Zeit Mutterschaftsgeld beziehen könnte -
keinen Anspruch auf Weiterzahlung des Durchschnittsverdienstes, sondern erhält
das für die tatsächlich geleistete Arbeit zustehende Entgelt (vgl. Nr. 3.5).
Das Gleiche gilt, wenn eine Arbeitnehmerin, deren Kind verstorben ist, während
der Schutzfrist nach der Entbindung aufgrund des § 6 Abs. 1 Satz 3 bereits
wieder beschäftigt werden will (vgl. Nr. 6.1 zweiter Absatz).
Bei der Berechnung des Aufschlags zur Urlaubsvergütung nach § 47 Abs. 2
Unterabs. 1 Satz 2 BAT bzw. des Zuschlags zum Urlaubslohn nach § 48 Abs. 2
Buchst. b MTArb sind die im maßgebenden Berechnungszeitraum gemäß § 11
zustehenden (fälligen) Ausgleichsbeträge zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 6.
März 1985 - 5 AZR 523/83 - AP Nr. 11 zu § 11 MuSchG 1968). Dies gilt jedoch
nicht für den Teil der Ausgleichsbeträge nach § 11, der als Ausgleich für
unständige Bezügebestandteile gezahlt wird, die nicht zu den im
Ausschließlichkeitskatalog des § 47 Abs. 2 Unterabs. 2 BAT bzw. des § 48 Abs. 3
Unterabs. 1 MTArb aufgeführten Entgeltbestandteilen gehören (wie z.B. der
Einsatzzuschlag für Ärzte nach Nr. 3 Abs. 2 Unterabs. 2 SR 2 c BAT).
Bei der Berechnung des
Urlaubsaufschlags für Angestellte nach § 47 Abs. 2 Unterabs. 2 BAT in
Verbindung mit der Protokollnotiz Nr. 2 hierzu sind Kalendermonate, in denen
neben Mutterschaftsgeld und ggf. Zuschuss zum Mutterschaftsgeld
Ausgleichsbeträge nach § 11 gezahlt worden sind (vgl. Nr. 11.4), wie
Kalendermonate zu behandeln, für die Vergütung zugestanden hat.
Der Durchschnittsverdienst nach § 11 Abs. 1 ist steuerpflichtiger Arbeitslohn
und damit sozialversicherungspflichtiges Arbeitsentgelt und
zusatzversorgungspflichtiges Entgelt. Steuerpflichtig sind dabei auch die im
Durchschnittsverdienst enthaltenen Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und
Nachtarbeit, die bei tatsächlicher Arbeitsleistung gemäß § 3 b EStG nicht der
Steuerpflicht unterliegen (Urteil des BFH vom 24. Oktober 1984 - VI R 199/80 -
BlStSozArbR 8/1985 S. 127).
Der Ausgleichsbetrag nach § 11,
der in entsprechender Anwendung des § 36 Abs. 1 Unterabs. 2 BAT bzw. des § 31
Abs. 2 Unterabs. 2 MTArb mit einer zeitlichen Verzögerung von zwei Monaten in
Kalendermonaten gezahlt wird, für die der Arbeitnehmerin ansonsten nur
Mutterschaftsgeld und ggf. der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld zustehen (vgl.
das Beispiel in Nr. 11.6), ist sozialversicherungsrechtlich als nachträglich
gezahltes Arbeitsentgelt zu behandeln. Das gilt auch für unständige
Bezügebestandteile, die bei Beginn einer sich an die Schutzfrist des § 6 Abs. 1
unmittelbar anschließenden Elternzeit nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz (vgl.
das Beispiel in Nr. 11.6) bzw. einer sonstigen Beurlaubung ohne Bezüge von
länger als zwölf Monaten gezahlt werden. Der Ausgleichsbetrag nach § 11 und die
unständigen Bezügebestandteile sind zum Zwecke des Beitragseinzugs jeweils dem
Kalendermonat zuzuordnen, in dem die Ansprüche entstanden sind
(Beitragsneuberechnung der bereits abgerechneten Lohnabrechnungszeiträume); die
Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger haben jedoch aus
Vereinfachungsgründen auch zugelassen, dass dann, wenn in dem gesamten
Lohnabrechnungszeitraum, in dem die unständigen Bezügebestandteile ausgezahlt
werden, keine Beitragspflicht besteht, die unständigen Bezügebestandteile dem
Arbeitsentgelt des vorausgegangenen Lohnabrechnungszeitraumes oder, wenn auch
im vorausgegangenen Lohnabrechnungszeitraum Beitragsfreiheit bestanden hat, dem
davor liegenden Abrechnungszeitraum zugeordnet werden (vgl. Punkt 5 der
Niederschrift über die Besprechung am 5./6. März 1986).
Der Ausgleichsbetrag nach § 11 Abs. 1 kann auch neben dem Mutterschaftsgeld zu
zahlen sein (vgl. Nr. 11.10 Abs. 2 Satz 1). Die Vorschrift des § 200 Abs. 4
Satz 1 RVO über das Ruhen des Anspruchs auf Mutterschaftsgeld, wenn und soweit
Arbeitsentgelt gezahlt wird, greift hier nicht ein, weil sich dieses Ruhen nur
auf Arbeitsentgelt bezieht, das die Arbeitnehmerin durch Arbeitsleistungen
erwirbt, die sie während der Beschäftigungsverbote erbringt, oder das ihr sonst
für die Zeit der Schutzfristen gewährt wird (vgl. BAG, Urteil vom 6. März 1985
- 5 AZR 523/83 - AP Nr. 11 zu § 11 MuSchG 1968). Satz 1 gilt entsprechend für
unständige Bezügebestandteile, die neben dem Mutterschaftsgeld gezahlt werden
(vgl. Nr. 11.10
Abs. 2 Satz 2).
Nicht besetzt.
Zu § 13 (Mutterschaftsgeld)
Arbeitnehmerinnen, die bei Beginn der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2 in einem
Arbeitsverhältnis stehen oder deren Arbeitsverhältnis während der
Schwangerschaft oder der Schutzfrist nach § 6 Abs. 1 nach Maßgabe von § 9 Abs.
3 aufgelöst worden ist, erhalten während der Schutzfristen (§ 3 Abs. 2 und § 6
Abs. 1) auf Antrag (§ 16 SGB I) ein Mutterschaftsgeld. Dasselbe gilt vom Beginn
des Arbeitsverhältnisses an für solche Frauen, die während der Schutzfristen
nach § 3 Abs. 2 oder § 6 Abs. 1 von einem Beamten- in ein Arbeitsverhältnis
wechseln, sowie für Frauen, die Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse sind
(Pflichtversicherte und freiwillig Versicherte) und deren Arbeitsverhältnis
erst während der Mutterschutzfristen beginnt.
Für Arbeitnehmerinnen, die nicht
Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse sind, gelten die Vorschriften der RVO
infolge der Verweisung in § 13 Abs. 2 entsprechend, jedoch mit der Maßgabe,
dass das Mutterschaftsgeld für die Zeit der Schutzfristen (§ 3 Abs. 2 und § 6
Abs. 1) insgesamt höchstens 210 Euro beträgt. Das Mutterschaftsgeld wird ihnen
zu Lasten des Bundes durch das Bundesversicherungsamt gezahlt.
Den für die Zahlung des Mutterschaftsgeldes zuständigen Krankenkassen (bei
Arbeitnehmerinnen, die Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse sind) bzw. dem
Bundesversicherungsamt (bei Arbeitnehmerinnen, die nicht Mitglied einer
gesetzlichen Krankenkasse sind) sind auf Anforderung unverzüglich die Angaben
zu machen, die für die Berechnung der Höhe des Mutterschaftsgeldes benötigt
werden.
Ein Anspruch auf Mutterschaftsgeld ist auch gegeben, wenn im Falle eines
bestehenden Beschäftigungsverhältnisses während einer noch nicht beendeten
Elternzeit eine weitere Schutzfrist eintritt.
Dagegen haben Arbeitnehmerinnen,
die von ihrem Arbeitgeber unbezahlten Urlaub (z.B. nach § 50 BAT bzw. § 55
MTArb) erhalten haben, nach dem Urteil des BSG vom 8. März 1995 - 1 RK 10/94 -
(DOK 1995, 453) mit Beginn einer (erneuten) Schutzfrist nach § 3 Abs. 2 und § 6
Abs. 1 grundsätzlich keinen Anspruch auf Mutterschaftsgeld. Endet im Verlauf
der Schutzfrist der unbezahlte Urlaub, so kann auch von diesem Zeitpunkt an
kein Anspruch auf Mutterschaftsgeld begründet werden. Maßgebend für den
Mutterschaftsgeldanspruch sind die Verhältnisse bei Beginn der Schutzfrist;
lediglich dann, wenn zu Beginn der Schutzfrist die Mitgliedschaft in der
gesetzlichen Krankenversicherung im Rahmen des § 192 Abs. 1 Nr. 1 SGB V
fortbesteht oder der unbezahlte Urlaub aus Anlass der Schwangerschaft
vereinbart und die Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung nach
§ 192 Abs. 2 SGB V aufrechterhalten wird, ist ein Anspruch auf
Mutterschaftsgeld neben unbezahltem Urlaub gegeben (vgl. Besprechungsergebnis
der Spitzenverbände der Krankenkassen vom 11./12. November 1996, abgedruckt in
BB 1997, 530).
Im Gegensatz zur Regelung des § 5 Abs. 2 Satz 2 über eine vom
Sechswochenzeitraum abweichende Dauer des Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 2
bestimmt § 200 Abs. 3 Satz 5 RVO lediglich, dass sich bei Geburten nach dem
mutmaßlichen Tag der Entbindung die Bezugsdauer für das Mutterschaftsgeld vor
der Geburt entsprechend verlängert. Eine Verkürzung der Sechswochenfrist
hinsichtlich des Anspruchs auf Mutterschaftsgeld ist mithin ausgeschlossen;
diese Frist ist eine Mindestfrist.
Bei Geburten vor dem mutmaßlichen
Tag der Entbindung folgt aus § 200 Abs. 3 Satz 2 RVO die Verpflichtung, das
Mutterschaftsgeld nach der Geburt für 8 bzw. - bei Früh- und Mehrlingsgeburten
- 12 Wochen zuzüglich derjenigen Tage, die von der Schutzfrist vor der Geburt
nicht in Anspruch genommen werden konnten, zu zahlen.
Hat die Arbeitnehmerin vor Beginn der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2 Krankenbezüge
in Höhe der Urlaubsvergütung (§ 37 Abs. 2 BAT, § 71 Abs. 2 BAT) bzw. in Höhe
des Urlaubslohnes (§ 42 Abs. 2 MTArb) erhalten und entbindet sie vor dem
mutmaßlichen Zeitpunkt der Niederkunft, verbleibt es bei dem Anspruch auf
Krankenbezüge.
13.4.2
Bei Arbeitnehmerinnen, die bis zum Beginn des Beschäftigungsverbots nach § 3
Abs. 2 Krankengeld von ihrer Krankenkasse und ggf. einen Krankengeldzuschuss
von ihrem Arbeitgeber bezogen haben, hat eine vorzeitige Entbindung ebenfalls
keine Auswirkungen auf Dauer und Höhe dieser Ansprüche. Insoweit ist durch die
am 20. Juni 2002 in Kraft getretene Änderung des § 200 Abs. 3 RVO (aufgrund des
Zweiten Gesetzes zur Änderung des Mutterschutzrechts vom 16. Juni 2002 - BGBl.
I S. 1812 -) die bisherige Unterscheidung zwischen Frühgeburten im
medizinischen Sinne und sonstigen vorzeitigen Geburten aufgegeben worden.
13.4.3
Der ggf. neben dem Mutterschaftsgeld zu zahlende Ausgleichsbetrag nach § 11
(vgl. Nr. 11.11) ist kein Arbeitsentgelt im Sinne des § 200 Abs. 4 Satz 1 RVO;
beide Leistungen sind nebeneinander zu gewähren (vgl. BAG, Urteile vom 28.
November 1984 - 5 AZR 243/83 - AP Nr. 10 zu § 11 MuSchG 1968 - und vom 6. März
1985 - 5 AZR 523/83 - AP Nr. 11 zu § 11 MuSchG 1968 - zu der bis zum 31.
Dezember 1988 geltenden inhaltsgleichen Vorschrift des § 200 c Abs. 2 Satz 1
RVO). Das Gleiche gilt für unständige Bezügebestandteile, die bei Beginn einer
sich an die Schutzfrist nach § 6 Abs. 1 unmittelbar anschließenden Elternzeit
nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz bzw. einer sonstigen Beurlaubung ohne
Bezüge von länger als zwölf Monaten in einem Kalendermonat gezahlt werden (vgl.
Nr. 11.10), in dem noch Mutterschaftsgeld zusteht. Das Ruhen des Anspruchs auf
Mutterschaftsgeld bezieht sich nur auf Vergütungen, die die Arbeitnehmerin
durch Arbeitsleistungen erwirbt, die sie während der Beschäftigungsverbote
erbringt. Der Ausgleichsbetrag nach § 11 bzw. die unständigen
Bezügebestandteile beruhen dagegen auf Arbeitsleistungen, die vor Beginn der
Schutzfristen erbracht wurden.
Die Berechnung des der Arbeitnehmerin zustehenden Mutterschaftsgeldes ist von
zwei Bezugsgrößen abhängig, und zwar
a)
von dem Berechnungszeitraum (die letzten drei abgerechneten Kalendermonate vor Beginn der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2) und
b)
von der Höhe des in diesem
Zeitraum erzielten, um die gesetzlichen Abzüge verminderten Arbeitsverdienstes.
Für die Berechnung des Zeitraums der letzten drei abgerechneten Kalendermonate
ist von dem Beginn der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2 unter Zugrundelegung des in
dem Zeugnis eines Arztes oder einer Hebamme angenommenen mutmaßlichen Tages der
Entbindung auszugehen, wenn die Zahlung des Mutterschaftsgeldes vor der
Entbindung beantragt wird. Dieser Ausgangszeitpunkt bleibt auch dann maßgebend,
wenn die Entbindung früher oder später eintritt. Wird die Leistung nach dem
MuSchG erst nach der Entbindung (z.B. bei Frühgeburten) geltend gemacht, ist
der tatsächliche Tag der Entbindung der Berechnung zugrunde zu legen (vgl.
Urteil des BSG vom 10. September
1975 - 3 RK 69/74 - USK 75 117).
Fallen in den Berechnungszeitraum Tage, an denen infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis kein oder ein vermindertes Arbeitsentgelt erzielt wurde, bleiben diese Tage nach § 200 Abs. 2 Satz 3 RVO außer Ansatz (Ausfallzeiten). Die Begriffe "Kurzarbeit" und "Arbeitsausfälle" sind dieselben wie in § 11 Abs. 2 Satz 2.
Hat das Arbeitsverhältnis, das zur Begründung des Anspruchs auf Mutterschaftsgeld geführt hat, weniger als drei Monate gedauert, ist der kürzere Zeitraum der Berechnung zugrunde zu legen.
Nach § 200 Abs. 2 Satz 4 RVO wird
außerdem bestimmt, dass ausnahmsweise das durchschnittliche kalendertägliche
Arbeitsentgelt einer gleichartig Beschäftigten zugrunde zu legen ist, wenn eine
Berechnung nach § 200 Abs. 2 Satz 1 und 3 RVO nicht möglich ist. Nach
herrschender Meinung wird die Berechnung z. B. als in diesem Sinne unmöglich
angesehen, wenn
- im an sich maßgebenden Bezugszeitraum so große Fehlzeiten liegen, dass im Ergebnis nicht mehr von einem "durchschnittlichen Entgelt" gesprochen werden kann (nur wenige zu berücksichtigende Tage) oder
- das
Arbeits- oder Ausbildungsverhältnis erst während der Mutterschutzfristen
beginnt.
Nach dem Urteil des BSG vom 9. September 1971 - 3 RK 84/69 - ist bei der
Berechnung des Mutterschaftsgeldes nicht von einem arbeitsrechtlichen
Entgeltbegriff, sondern vom Entgelt im sozialversicherungsrechtlichen Sinne (§§
14, 17 SGB IV in Verbindung mit der Arbeitsentgeltverordnung) auszugehen.
Arbeitsentgelt ist der in der regelmäßigen Arbeitszeit des
Berechnungszeitraumes erzielte Arbeitsverdienst in Form von Gehalt, Lohn,
Ausbildungsvergütung, Ausbildungsgeld oder Entgelt. Dabei ist es unerheblich,
ob das Arbeitsentgelt als Monats-, Stunden-, Akkord- oder Prämienverdienst
gewährt wird.
Zum Arbeitsentgelt gehört auch die Vergütung für Mehrarbeit, für geleistete Überstunden, für Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit - mit Ausnahme der hierfür gewährten steuerfreien Zuschläge (§ 3 b EStG), da es sich insoweit nicht um Entgelt im sozialversicherungsrechtlichen Sinne (vgl. Nr. 13.7) handelt -, und zwar auch dann, wenn die Mehrarbeit usw. nicht regelmäßig geleistet wurde.
Zulagen und Zuschläge zählen zum Arbeitsentgelt, soweit sie nicht als Ersatz von Aufwendungen gezahlt werden.
Zum Arbeitsentgelt gehören ferner alle Zahlungen, die der Arbeitgeber im Berechnungszeitraum zum Ausgleich von Verdienstausfällen leistet, wenn durch sie ein Minderverdienst an einem Tage verhindert wird, der nach § 200 Abs. 2 Satz 3 RVO sonst nicht zu berücksichtigen wäre. Hierzu gehören u.a. das Feiertagsentgelt nach § 2 des Gesetzes über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und im Krankheitsfall (Entgeltfortzahlungsgesetz), die Lohnausfallerstattung für Personalratsmitglieder, die Urlaubsvergütung bzw. der Urlaubslohn (nicht jedoch das Urlaubsgeld oder eine Urlaubsabgeltung) sowie der nach § 11 gesicherte Durchschnittsverdienst.
13.7.2
Vermögenswirksame Leistungen des Arbeitgebers und vermögenswirksam angelegte
Teile des Arbeitslohnes der Arbeitnehmerin (§§ 10, 11 des Fünften
Vermögensbildungsgesetzes) sind Arbeitsentgelt im Sinne des § 200 Abs. 2 Satz 1
RVO.
13.7.3
Leistungen des Arbeitgebers zu einer zusätzlichen Alters- und
Hinterbliebenenversorgung (Umlagen - § 16 ATV - und zusätzliche Umlagen - § 39
Abs. 2 ATV - zur VBL oder zu einer anderen Zusatzversorgungseinrichtung)
gehören zum Arbeitsentgelt im Sinne des § 200 Abs. 2 Satz 1 RVO, soweit sie
nach der Arbeitsentgeltverordnung sozialversicherungspflichtiges Arbeitsentgelt
sind. Danach sind die pauschal versteuerten Umlagen und zusätzliche Umlagen im
Tarifgebiet West in Höhe von 2,5 v.H. des für ihre Bemessung maßgebenden
Entgelts, abzüglich 13,30 Euro monatlich (§ 2 Abs. 1 Satz 2 ArEV i.d.F. der
Verordnung vom 20. Dezember 2001, BGBl. I S. 3918), als Arbeitsentgelt
anzusehen. Soweit Umlagen und zusätzliche Umlagen nicht pauschal versteuert
werden, sind sie dem Arbeitsentgelt zuzurechnen.
Der Umlage-Beitrag der Arbeitnehmer, der aus versteuertem Einkommen entrichtet wird, mindert nicht das Arbeitsentgelt.
13.7.4
Nicht zum Arbeitsentgelt im Sinne des § 200 Abs. 2 Satz 1 RVO gehören die
Arbeitgeberzuschüsse zum Krankenversicherungsbeitrag nach § 257 SGB V und zum
Pflegeversicherungsbeitrag nach § 61 SGB XI sowie Aufwandsentschädigungen (z.B.
Reisekosten). Entsprechendes gilt für Arbeitgeberzuschüsse zu berufsständischen
Versorgungseinrichtungen sowie zum Versorgungswerk der Presse (vgl. § 25 ATV).
13.7.5
Einmalig gezahltes Arbeitsentgelt (§ 23 a SGB IV), das nach § 200 Abs. 2 Satz 3
RVO nicht zum Arbeitsentgelt im Sinne dieser Vorschrift gehört, sind z.B.
Zuwendungen nach den Zuwendungstarifverträgen, Urlaubsgelder,
Jubiläumszuwendungen, Urlaubsabgeltungen.
13.7.6
Änderungen der Höhe der Vergütung bzw. des Lohnes, die nach Ablauf des
Berechnungszeitraums wirksam werden, werden bei der Bemessung des
Mutterschaftsgeldes nach § 200 Abs. 2 RVO, der nicht entsprechend der Ergänzung
des § 14 Abs. 1 MuSchG zunächst durch das Gesetz zur Änderung des
Mutterschutzrechts vom 20. Dezember 1996 (BGBl. I S. 2110) und nochmals durch
das Zweite Gesetz zur Änderung des Mutterschutzrechts vom 16. Juni 2002 (BGBl.
I S. 1812) geändert worden ist, nicht berücksichtigt. Rückwirkende Erhöhungen
der Bezüge, die den ganzen oder einen Teil des Berechnungszeitraumes betreffen,
sind für die Monate zu berücksichtigen, auf die sie entfallen. Dies gilt auch
dann, wenn der Anspruch auf die rückwirkende Erhöhung der Bezüge des
Berechnungszeitraums auf einem Tarifvertrag (z.B. Vergütungstarifvertrag,
Monatslohntarifvertrag) beruht, der erst nach Ablauf des Berechnungszeitraumes
oder nach Beginn der Schutzfrist des § 3 Abs. 2 vereinbart worden ist (Urteil
des BAG vom 6. April 1994 - 5 AZR 501/93 - AP Nr. 11 zu § 14 MuSchG 1968).
Wegen der Rechtslage bei der Berechnung des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld
siehe Nr. 14.13.
13.7.7
Tage, an denen infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter
Arbeitsversäumnis kein oder ein vermindertes Arbeitsentgelt erzielt wurde,
bleiben nach § 200 Abs. 2 Satz 3 RVO außer Ansatz. Dies gilt auch für die an
diesen Tagen erzielten Minderverdienste. Tage mit Verdienstminderungen wegen
verschuldeter Arbeitsversäumnisse und die entsprechend geringeren
Arbeitsentgelte sind dagegen zu berücksichtigen.
Der für den Berechnungszeitraum ermittelte Bruttobetrag des Arbeitsentgelts ist
um die gesetzlichen Abzüge zu vermindern. Zu den gesetzlichen Abzügen gehören
die Lohnsteuer, die Kirchensteuer, der Solidaritätszuschlag sowie der
Arbeitnehmeranteil am Gesamtsozialversicherungsbeitrag (§ 28 d Satz 1 SGB IV)
einschl. des Arbeitnehmeranteils am Beitrag zur sozialen Pflegeversicherung (§
28 d Satz 2 SGB IV). Dabei ist die Lohnsteuer in der Höhe zu berücksichtigen,
wie sie vom Arbeitgeber nach den gesetzlichen Bestimmungen aufgrund der
Eintragungen in der Lohnsteuerkarte für das Arbeitsentgelt in dem maßgebenden
Berechnungszeitraum zu berechnen und einzubehalten war. Keine gesetzlichen
Abzüge sind dagegen die Aufwendungen der Arbeitnehmerin für Beiträge zu einer
zusätzlichen Alters- und Hinterbliebenenversorgung (z.B. Umlage-Beitrag zur
VBL, freiwillige Versicherung bei der VBL - § 26 ATV -, freiwillige
Versicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung, Lebensversicherung,
Höherversicherung) und für die freiwillige Versicherung in einer Krankenkasse
oder bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen sowie die gepfändeten
Teile des Arbeitsentgelts und die vermögenswirksam angelegten Teile des
Arbeitsentgelts.
Laufendes Arbeitsentgelt 2.500,-- Euro
Zuwendung 1.000,-- Euro
Dezemberbezüge
insgesamt 3.500,--
Euro
Beitragspflichtiges Entgelt 3.500,-- Euro
b)
Steuerpflichtiges Entgelt 3.500,-- Euro
c)
Bruttoarbeitsentgelt, von dem das
fiktive Nettoarbeitsentgelt
als Bemessungsgrundlage für das
Mutterschaftsgeld
zu
ermitteln ist (beitrags- und steuerpflichtiger Betrag) 2.500,-- Euro
Laufendes Arbeitsentgelt 2.500,-- Euro
Zuwendung --,--
Dezemberbezüge
insgesamt 2.500,--
Euro
Beitragspflichtiges Entgelt 2.500,-- Euro
b)
Steuerpflichtiges Entgelt 2.500,-- Euro
c)
Bruttoarbeitsentgelt,
von dem das fiktive Nettoarbeitsentgelt
als Bemessungsgrundlage für das Mutterschaftsgeld
zu ermitteln ist (beitrags- und steuerpflichtiger Betrag) 2.500,--
Euro
Für die Ermittlung des Mutterschaftsgeldes ist das nach den vorstehenden
Hinweisen vom Arbeitgeber errechnete (vgl. Nr. 13.8) und der Krankenkasse
mitgeteilte Nettoarbeitsentgelt von dieser auf den Kalendertag umzurechnen
(kalendertägliches Durchschnittsarbeitsentgelt). Sind im Berechnungszeitraum
keine Ausfallzeiten enthalten, wird der Monat zu 30 Kalendertagen ohne
Rücksicht darauf angesetzt, ob die Arbeitswoche der Arbeitnehmerin fünf oder
sechs Tage beträgt und ob der betreffende Monat mehr oder weniger als 30
Kalendertage hat (vgl. § 47 Abs. 2 Satz 3 SGB V).
Das gesamte Nettoarbeitsentgelt des
Berechnungszeitraums ohne Ausfallzeiten wird daher bei monatlicher Abrechnung
durch 90 (3 Kalendermonate x 30 Tage) geteilt. Der Divisor von 90 verringert
sich nur dann, wenn sich nach § 200 Abs. 2 Satz 3 RVO auch der
Berechnungszeitraum verringert, und zwar um die Zahl der Tage, um die der
Berechnungszeitraum zu verkürzen ist.
Während der Zeit des Bezuges von Mutterschaftsgeld liegt keine in der
Sozialversicherung versicherungspflichtige Beschäftigung vor (§§ 24, 25 SGB
III, § 5 SGB V, § 1 SGB VI, §§ 20, 23 SGB XI). Für diese Zeit ist deshalb kein
Gesamtsozialversicherungsbeitrag (§ 28 d Satz 1 SGB IV) einschl. des Beitrags
zur sozialen Pflegeversicherung (§ 28 d Satz 2 SGB IV) zu entrichten. Etwas
anderes gilt nur, wenn während des Bezuges von Mutterschaftsgeld einmalig
gezahltes Arbeitsentgelt gezahlt wird (vgl. Unterabsatz 6).
In der gesetzlichen Krankenversicherung bleibt die Arbeitnehmerin ohne Beitragsleistung versichert, solange sie Anspruch auf Mutterschaftsgeld oder auf Krankengeld hat (§ 192 Abs. 1 Nr. 2, § 224 Abs. 1 SGB V).
In der Rentenversicherung werden Zeiten, in denen die Arbeitnehmerin wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft während der Schutzfristen eine versicherte Beschäftigung nicht ausgeübt hat, immer dann als Anrechnungszeit berücksichtigt, wenn diese Zeiten nach Vollendung des 17. und vor Vollendung des 25. Lebensjahres liegen; außerhalb dieser Lebensaltersphase erfolgt die Anrechnung nur, wenn dadurch eine versicherte Beschäftigung unterbrochen wird (§ 58 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Satz 1 SGB VI).
In der sozialen Pflegeversicherung besteht die Mitgliedschaft für die Dauer des Anspruchs auf Mutterschaftsgeld fort (§ 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V i.V.m. § 49 Abs. 2 SGB XI); das Mutterschaftsgeld bleibt beitragsfrei (§ 56 Abs. 3 SGB XI).
In der Arbeitslosenversicherung
ist die Zeit des Bezuges von Mutterschaftsgeld dann einer die Beitragspflicht
begründenden Beschäftigung gleichgestellt, wenn durch Schwangerschaft oder
Mutterschaft eine die Beitragspflicht begründende Beschäftigung unterbrochen
worden ist (§ 26 Abs. 2 Nr. 1 SGB III).
Erhält die Arbeitnehmerin in dem
Zeitraum, für den ihr Mutterschaftsgeld zusteht, aufgrund freiwilliger
Weiterarbeit während der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2 (vgl. Nr. 3.3 und Nr. 3.5)
Arbeitsentgelt, sind hiervon Beiträge zur Sozialversicherung (einschl. der
sozialen Pflegeversicherung) und Umlagen zur zusätzlichen Alters- und
Hinterbliebenenversorgung abzuführen.
Bei Arbeitnehmerinnen, die schon vor Beginn der Mutterschutzfrist nach § 3 Abs.
2 arbeitsunfähig erkrankt sind, endet die Zahlung der Krankenbezüge (§ 37 BAT,
§ 71 BAT, § 42 MTArb) mit Beginn dieser Frist (vgl. Nrn. 13.4 bis 13.4.2).
Dauert die Krankheit über das Ende der Schutzfrist nach § 6 Abs. 1 bzw. das
Ende der Elternzeit nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz hinaus an, sind mit
Ablauf der Schutzfrist bzw. der Elternzeit die Krankenbezüge für den nach § 37
Abs. 4 bis 7 BAT, § 71 BAT bzw. § 42 Abs. 4 bis 7 MTArb etwa noch vorhandenen
Anspruchszeitraum weiterzuzahlen.
Aus der Formulierung in § 37 Abs.
4 Unterabs. 1 BAT, § 71 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 2 BAT und in § 42 Abs. 4
Unterabs. 1 MTArb ("Die Krankenbezüge bzw. der Krankengeldzuschuss werden
bzw. wird bis zum Ende der ... Woche seit dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit
gezahlt") ergibt sich, dass die Fristen nach den genannten Vorschriften
durchzurechnen sind, d.h. durch die Mutterschutzfristen keine Unterbrechung und
keine entsprechende Verlängerung erfahren. Dies gilt auch bei einer Erkrankung
innerhalb der Schutzfristen bzw. der Elternzeit nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz,
die über das Ende der Schutzfrist nach § 6 Abs. 1 bzw. das Ende der Elternzeit
hinaus andauert. § 37 Abs. 2 Unterabs. 1 BAT, § 71 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1
BAT bzw. § 42 Abs. 2 Unterabs. 1 MTArb bleiben unberührt.
Das kalendertägliche Mutterschaftsgeld ist vom ersten Tage des
Sechswochenzeitraumes an zu gewähren, und zwar auch dann, wenn dies bei einer
Tätigkeit in der Fünftagewoche ein arbeitsfreier Samstag oder Sonntag ist. Es
wird darauf hingewiesen, dass in diesem Fall bei Angestellten entsprechend der
Bestimmung des § 36 Abs. 2 BAT der letzte Tag der Zahlung der Vergütung und der
erste Tag der Zahlung des Mutterschaftsgeldes unmittelbar aufeinander folgen.
Bei Arbeiterinnen ist in dem in Satz 1 genannten Fall die Lohnzahlung nach § 30
Abs. 3 Buchst. b MTArb mit Ablauf des Freitags einzustellen; die Zahlung des
Mutterschaftsgeldes beginnt erst am Sonntag oder Montag (entsprechend dem
Entbindungstag). Eine Schlechterstellung gegenüber den Angestellten besteht
hierbei jedoch nicht, da die Arbeiterin ihren auf die Woche entfallenden Anteil
des monatlichen Lohnes bis zum Sonntag bereits während der fünf Arbeitstage
dieser Woche verdient hat.
Zu § 14 (Zuschuss zum Mutterschaftsgeld)
Das Mutterschaftsgeld, das der Arbeitnehmerin, die Mitglied einer gesetzlichen
Krankenkasse ist, von dieser Krankenkasse während der Schutzfrist nach § 3 Abs.
2, für den Entbindungstag und während der Schutzfrist nach § 6 Abs. 1 zu zahlen
ist, ist auf höchstens 13,- Euro für jeden Kalendertag begrenzt. Das vom
Bundesversicherungsamt der Arbeitnehmerin, die nicht Mitglied einer
gesetzlichen Krankenkasse ist, während der Schutzfristen zu zahlende
Mutterschaftsgeld ist außerdem auf insgesamt 210,- Euro begrenzt. War das um
die gesetzlichen Abzüge verminderte durchschnittliche kalendertägliche
Arbeitsentgelt in dem maßgebenden Berechnungszeitraum (§ 14 Abs. 1 Satz 2)
höher als 13,- Euro für den Kalendertag, hat der Arbeitgeber einen Zuschuss zum
Mutterschaftsgeld in Höhe des Unterschiedsbetrages zu zahlen. Ist das
Mutterschaftsgeld für die Zeit der Beschäftigungsverbote (§ 3 Abs. 2, § 6 Abs.
1) auf insgesamt 210,- Euro begrenzt, wird der kalendertägliche Zuschuss aus
dem Unterschied zwischen 13,- Euro und dem maßgebenden Arbeitsentgelt (vgl.
Nrn. 14.5 bis 14.8) berechnet.
Voraussetzungen für den Anspruch der Arbeitnehmerin auf den Zuschuss des
Arbeitgebers zum Mutterschaftsgeld sind das Bestehen des Arbeitsverhältnisses
und der Anspruch auf Mutterschaftsgeld während der Zeit der Schutzfristen des §
3 Abs. 2 und des § 6 Abs. 1. Hinsichtlich des Anspruchsgrundes und der
Anspruchsdauer ist entscheidend, ob und für welche Zeit die Arbeitnehmerin nach
§ 200 RVO oder nach § 13 Abs. 2 oder Abs. 3 Anspruch auf Mutterschaftsgeld hat.
Der Anspruch auf den Zuschuss gegen den Arbeitgeber ist aber dem Grunde, der
Dauer und der Höhe nach nicht von der tatsächlichen Zahlung des
Mutterschaftsgeldes abhängig. Der Arbeitgeber muss daher ggf. prüfen, ob die
Arbeitnehmerin einen Rechtsanspruch auf Mutterschaftsgeld hat. Auch die
Berechnung, die für die Bemessung des Mutterschaftsgeldes zugrunde gelegt
worden ist, ist für den Arbeitgeber nicht bindend (vgl. Nr. 14.5).
Das Mutterschaftsgeld in Höhe des Krankengeldes (§ 200 Abs. 2 Satz 7 RVO) sowie
das Entbindungsgeld nach § 200 b RVO lösen keinen Anspruch auf einen Zuschuss
zum Mutterschaftsgeld aus.
Während der Schutzfrist finden die Konkurrenzvorschriften des Ortszuschlags
bzw. des Sozialzuschlags weiterhin Anwendung (vgl. z.B. für Angestellte § 29
Abschn. B Abs. 5 Satz 1 zweiter Halbsatz und Abs. 6 Satz 1 zweiter Halbsatz
BAT, für Arbeiterinnen diese Vorschrift i.V.m. § 41 MTArb).
Bei der Berechnung des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld ist nicht vom
sozialversicherungsrechtlichen Entgeltbegriff (vgl. § 13), sondern vom
arbeitsrechtlichen Entgeltbegriff auszugehen.
Zum arbeitsrechtlichen Entgelt
gehören alle aus dem Arbeitsverhältnis zustehenden Entgeltteile, auch soweit
sie nicht der Lohnsteuerpflicht unterliegen und kein sozialversicherungspflichtiges
Entgelt sind, z.B. die Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit,
soweit sie steuerfrei sind (§ 3 b EStG). Zum arbeitsrechtlichen Entgelt gehören
auch vermögenswirksame Leistungen des Arbeitgebers und vermögenswirksam angelegte
Teile des Arbeitslohns, nicht jedoch Zuschüsse nach § 257 SGB V und § 61 SGB XI
sowie Leistungen des Arbeitgebers zu einer zusätzlichen Alters- und
Hinterbliebenenversorgung (Umlagen, zusätzliche Umlagen, Arbeitgeberzuschüsse
nach § 25 ATV und ggf. Beiträge zur VBL). Ebenfalls nicht zum Arbeitsentgelt
gehören die steuerunbelasteten Sanierungsgelder zur VBL.
Der Bruttobetrag des Arbeitsentgelts ist um die gesetzlichen Abzüge zu
vermindern. Hierzu gehören die Lohnsteuer, die Kirchensteuer, der
Solidaritätszuschlag sowie der aufgrund des jeweiligen
sozialversicherungspflichtigen Entgelts sich ergebende Arbeitnehmeranteil am
Gesamtsozialversicherungsbeitrag (§ 28 d Satz 1 SGB IV) einschl. des
Arbeitnehmeranteils am Beitrag zur sozialen Pflegeversicherung (§ 28 d Satz 2
SGB IV). Dabei ist die Lohnsteuer in der Höhe zu berücksichtigen, wie sie vom
Arbeitgeber nach den gesetzlichen Bestimmungen aufgrund der Eintragungen in der
Lohnsteuerkarte für das Arbeitsentgelt in dem maßgebenden Berechnungszeitraum
zu berechnen und einzubehalten war. Änderungen der Eintragungen in der
Steuerkarte (Steuerklasse und Freibeträge) bleiben unberücksichtigt, wenn die
Änderungen der Steuermerkmale von der Arbeitnehmerin nur deshalb veranlasst
sind, um über einen höheren Nettoverdienst im Berechnungszeitraum einen höheren
Zuschuss zum Mutterschaftsgeld zu erreichen. In diesem Falle handelt die
Arbeitnehmerin rechtsmissbräuchlich und hat deshalb keinen Anspruch auf den
höheren Zuschuss (vgl. Urteil des BAG vom 22. Oktober 1986 - 5 AZR 733/85 - AP
Nr. 5 zu § 14 MuSchG 1968). Eine rechtsmissbräuchliche Änderung der
Steuermerkmale kann in der Regel dann unterstellt werden, wenn diese Änderung
während der Zeit der Schwangerschaft - ggf. auch zum Jahresbeginn (vgl. Urteil
des BAG vom 16. Dezember 1987 - 5 AZR 367/86 -) - veranlasst wird; auch die
nach der Eheschließung getroffene erstmalige Wahl einer den Verhältnissen der
monatlichen Arbeitslöhne offensichtlich nicht entsprechenden
Steuerklassenkombination kann rechtsmissbräuchlich sein (vgl. Urteil des BAG
vom 18. September 1991 - 5 AZR 581/90 - AP Nr. 10 zu § 14 MuSchG 1968). Eine
Änderung der Steuermerkmale in der Steuerkarte nach Ablauf des
Berechnungszeitraumes hat auf die Berechnung des Zuschusses grundsätzlich
keinen Einfluss (vgl. Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 12. Juli 1984 - 5 Ca 853/84 - NZA 1984 S. 261). Wie
gesetzliche Abzüge zu behandeln sind auch die Beiträge zu berufsständischen
Versorgungseinrichtungen (z. B. Ärzteversorgung) bis zur Höhe der
Arbeitnehmerbeitragsanteile zur gesetzlichen Rentenversicherung, wenn ohne die
Befreiungsvoraussetzungen des § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI Versicherungspflicht in
der gesetzlichen Rentenversicherung bestünde und wenn nach den jeweiligen
Versicherungsbedingungen während der Schutzfristen keine Beiträge zur
Versorgungseinrichtung zu entrichten sind (vgl. auch BAG, Urteil vom 1. Juni
1988 - 5 AZR 464/87 - AP Nr. 8 zu § 14 MuSchG 1968); sind während der
Schutzfristen ermäßigte Beiträge zu entrichten, ist der Unterschiedsbetrag
zwischen dem "Normalbeitrag" und dem ermäßigten Beitrag wie ein
gesetzlicher Abzug zu behandeln.
Fällt in den Berechnungszeitraum
ein nicht zu berücksichtigendes einmalig gezahltes Arbeitsentgelt (§ 14 Abs. 1
Satz 4), ist eine fiktive Berechnung des Nettoarbeitsentgelts vorzunehmen; die
Hinweise unter Nr. 13.8 gelten entsprechend.
Der nach den vorstehenden Hinweisen unter Nr. 14.6 errechnete Betrag des
Nettoarbeitsentgelts ist entsprechend den Hinweisen unter Nr. 13.9 auf
Kalendertage (KT) umzurechnen.
Mai (keine Entgeltkürzung) netto 2.000,-- Euro (30 KT)
Juni (keine Entgeltkürzung;
einschl. Überstunden) netto 2.500,--
Euro (30 KT)
Juli (keine Entgeltkürzung;
einschl. Bereitschaftsdienst netto 2.300,-- Euro (30 KT)
Insgesamt: 6.800,--
Euro: 90 KT
netto 1.500,--
Euro (22 KT)
Juni (keine Entgeltkürzung) netto 2.000,-- Euro (30 KT)
Juli (Sonderurlaub unter Verzicht auf
die Bezüge vom 10. bis 14.7.) netto 1.600,--
Euro (25 KT)
Insgesamt: 5.100,--
Euro : 77 KT
Die Höhe des kalendertäglichen Zuschusses ist die Differenz zwischen dem
kalendertäglichen Nettoarbeitsentgelt (vgl. Nr. 14.7) und dem Betrag von 13,-
Euro.
Der Zuschuss ist monatlich in
entsprechender Anwendung des § 36 Abs. 1 Unterabs. 1 BAT bzw. § 31 Abs. 2
Unterabs. 1 MTArb zu zahlen.
Beim Vorliegen mehrerer Arbeitsverhältnisse ist im Benehmen mit der
Krankenkasse bzw. mit dem oder den anderen Arbeitgebern der Zuschuss von dem
Gesamtnettoarbeitsentgelt zu berechnen und im Verhältnis der Nettoarbeitsentgelte
aus den einzelnen Arbeitsverhältnissen von den einzelnen Arbeitgebern zu tragen
(vgl. BAG, Urteil vom 3. Juni 1987 - 5 AZR 592/86 - AP Nr. 6 zu § 14 MuSchG
1968).
Die Dauer des Anspruchs auf den Zuschuss ist von der Dauer des Anspruchs auf
das Mutterschaftsgeld abhängig. Vorzeitig erlischt der Anspruch mit dem Tode
der Arbeitnehmerin (vgl. § 195 Abs. 2 Satz 1 RVO i.V.m. § 19 Abs. 1, § 190 Abs.
1 bzw. § 191 Nr. 1 SGB V) sowie mit der zulässigen Beendigung des
Arbeitsverhältnisses (§ 14 Abs. 2).
Der vom Arbeitgeber zu zahlende Zuschuss zum Mutterschaftsgeld unterliegt nicht
der Einkommensteuer (§ 3 Nr. 1 Buchst. d EStG) und ist somit auch nicht
lohnsteuerpflichtig. Es wird jedoch darauf hingewiesen, dass u. a. bei Bezug
von Mutterschaftsgeld und eines Zuschusses zum Mutterschaftsgeld auf das nach §
32 a Abs. 1 EStG zu versteuernde Einkommen ein besonderer Steuersatz anzuwenden
ist (Progressionsvorbehalt nach § 32 b Abs. 1 und 2 EStG). Der Zuschuss ist
weder sozialversicherungspflichtiges Arbeitsentgelt (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 der
Arbeitsentgeltverordnung) noch zusatzversorgungspflichtiges Entgelt (§ 15 Abs.
2 Satz 1 ATV).
Der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld kann ganz oder teilweise vermögenswirksam
angelegt werden.
Ein Anspruch auf Weiterzahlung
der vermögenswirksamen Leistungen und der Zuschüsse des Arbeitgebers zum
Krankenversicherungsbeitrag nach § 257 SGB V und zum Beitrag zur sozialen
Pflegeversicherung nach § 61 SGB XI besteht nicht für Zeiten, in denen die
Arbeitnehmerin nur Mutterschaftsgeld, ggf. mit dem Zuschuss nach § 14, erhält,
weil die Zahlung von vermögenswirksamen Leistungen und der Zuschüsse nach § 257
SGB V und § 61 SGB XI einen Anspruch auf Vergütung, Lohn, Urlaubsvergütung,
Urlaubslohn oder Krankenbezüge voraussetzt. Vermögenswirksame Leistungen und
die Zuschüsse nach § 257 SGB V und § 61 SGB XI sind jedoch weiterzuzahlen für
Zeiten, in denen die Arbeitnehmerin während der Schutzfrist nach § 3 Abs. 2 auf
eigenen Wunsch weiterarbeitet und deshalb Anspruch auf Arbeitsentgelt hat.
Für Änderungen der Höhe der Vergütung bzw. des Lohnes, die nach Ablauf des
Berechnungszeitraums wirksam geworden sind, gilt Folgendes:
Grundsätzlich ist nach § 14 Abs. 1 Satz 2 für die Berechnung des Zuschusses zum
Mutterschaftsgeld das durchschnittliche kalendertägliche Arbeitsentgelt aus den
letzten drei abgerechneten Kalendermonaten, bei wöchentlicher Abrechnung aus
den letzten dreizehn abgerechneten Wochen vor Beginn der Schutzfrist nach § 3
Abs. 2 zu berechnen. Durch das Gesetz zur Änderung des Mutterschutzrechts vom
20. Dezember 1996 (BGBl. I S. 2110) ist dann zunächst in § 14 Abs. 1 Satz 3
klargestellt worden, dass "nicht nur vorübergehende Erhöhungen des
Arbeitsentgelts", die während der Schutzfristen des § 3 Abs. 2 und § 6 Abs.
1 wirksam werden, ab diesem Zeitpunkt in die Berechnung einzubeziehen sind.
Aufgrund des Urteils des BAG vom 20. September 2000 - 5 AZR 924/98 - (AP Nr. 17
zu § 11 MuSchG 1968) ist schließlich durch das Zweite Gesetz zur Änderung des
Mutterschutzrechts vom 16. Juni 2002 (BGBl. I S. 1812) in § 14 Abs. 1 Satz 5
aufgenommen worden, dass auch "dauerhafte Verdienstkürzungen", die
während oder nach Ablauf des Berechnungszeitraums eintreten und nicht auf einem
mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbot beruhen, zu berücksichtigen sind.
14.13.2
Der Begriff des Arbeitsentgelts in § 14 Abs. 1 Satz 3 bezieht sich auf das
"Brutto"-Arbeitsentgelt, wie sich aus der Formulierung in § 14 Abs. 1
Satz 1 (".... dem um die gesetzlichen Abzüge verminderten
durchschnittlichen kalendertäglichen Arbeitsentgelt") ergibt. Erhöhungen
der Nettobezüge, die ihre Ursache in einer Änderung der gesetzlichen Abzüge
nach Ablauf des Berechnungszeitraums haben, bleiben daher bei der Anwendung des
§ 14 Abs. 1 Satz 3 unberücksichtigt. Die gesetzlichen Abzüge sind - bezogen auf
das neue Brutto-Arbeitsentgelt - nach den Verhältnissen des
Berechnungszeitraums zu ermitteln. Hieraus folgt, dass z.B. die Steuerklasse
zugrunde zu legen ist, die im Berechnungszeitraum maßgebend war, soweit nicht
im Einzelfall eine missbräuchliche Steuerklassenwahl vorliegt
(vgl. Nr. 14.6). Eine Eintragung des neugeborenen Kindes auf der Steuerkarte
nach der Geburt bleibt deshalb hinsichtlich der Steuerabzüge ebenfalls ohne
Auswirkung auf die Höhe des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld (für etwaige
Veränderungen beim Orts- oder Sozialzuschlag siehe Nr. 14.13.3). Hinsichtlich
der Beiträge zur Sozialversicherung, zur Pflegeversicherung und zur
Arbeitslosenversicherung sind ebenfalls die Beitragssätze und
Beitragsbemessungsgrenzen für die jeweiligen Monate des Berechnungszeitraumes
maßgebend.
14.13.3
Zu berücksichtigen sind "nicht nur vorübergehende" Erhöhungen des
Arbeitsentgelts. Hierunter fallen solche
Gehaltsbestandteile, die grundsätzlich keinen Schwankungen unterliegen. Dies
sind bei Angestellten z.B. Erhöhungen der Grundvergütung (z.B. durch allgemeine
Bezügeanpassungen , durch Höhergruppierungen, Vergütungsgruppenzulagen,
Altersstufensteigerungen, durch Beendigung einer Teilzeit- und Rückkehr in eine
Vollzeitbeschäftigung), Erhöhungen des Ortszuschlages (z.B. durch allgemeine
Bezügeanpassungen, durch Hineinwachsen in eine höhere Stufe oder Tarifklasse
des Ortszuschlages) und Erhöhungen von in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen,
insbesondere der allgemeinen Zulage; bei Arbeiterinnen treten an die Stelle der
vorgenannten Gehaltsbestandteile die entsprechenden Lohnbestandteile.
Demgegenüber fallen Veränderungen in der Höhe von variablen Zulagen und
Zuschlägen (z.B. Zeitzuschläge, Erschwerniszuschläge, Gefahrenzuschläge usw.)
sowie Vergütungen für Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft nicht unter die
Ausnahmeregelung des Satzes 3 des § 14 Abs. 1, da diese regelmäßig nicht auf
Dauer in unveränderter Höhe bezogen werden. Diese (unständigen)
Bezügebestandteile sind weiterhin mit den Beträgen zu berücksichtigen, die im
Berechnungszeitraum zugestanden haben; das Gleiche gilt für Wechselschicht- und
Schichtzulagen.
14.13.4
Zu berücksichtigen sind auch "dauerhafte Verdienstkürzungen". Diese
Verdienstkürzungen dürfen ihre Ursache aber nicht in einem
mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbot (z. B. nach § 3 Abs. 1, § 4 oder §
8) haben. Als dauerhafte Verdienstkürzungen kommen z. B. in Betracht:
Verminderungen des Ortszuschlages z. B. wegen Eintritt eines Konkurrenzfalles
oder wegen Herausfallen eines Kindes aus der Ortszuschlagsberechtigung, Wegfall
bestimmter Zulagen oder Zuschläge aufgrund von organisatorischen Änderungen für
alle Arbeitnehmer in einer Organisationseinheit, Wirksamwerden einer
arbeitsvertraglichen Verringerung der individuellen wöchentlichen Arbeitszeit,
z. B. wegen eines Wechsels von Vollzeit in Teilzeit (siehe insoweit auch das
Urteil des BAG vom 11. Juni 1986 - 5 AZR 365/85 - AP Nr. 3 zu § 14 MuSchG
1968).
14.13.5
Während der durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Mutterschutzrechts vom 16.
Juni 2002 (BGBl. I S. 1812) in § 14 Abs. 1 eingefügte Satz 5 auf
Verdienstkürzungen abstellt, die "während oder nach Ablauf des
Berechnungszeitraums" eintreten, erfasst der bereits seit dem 1. Januar
1997 geltende Satz 3 dieser Vorschrift nur Verdienstkürzungen, die
"während der Schutzfristen" wirksam werden. Es sind jedoch auch Fälle
denkbar, in denen die Erhöhung des Arbeitsentgelts zwar nach Ablauf des
Berechnungszeitraums, aber noch vor Beginn der Schutzfristen wirksam geworden
ist; in Einzelfällen kann der Berechnungszeitraum sogar mehrere Jahre
zurückliegen (z.B. bei Geburt eines weiteren Kindes während einer noch
bestehenden Elternzeit für ein bereits geborenes Kind), vgl. Nr. 14.2 dritter
Absatz. Darüber hinaus sind Fälle denkbar, in denen die Erhöhung des
Arbeitsentgelts selbst noch für einen Teil des Berechnungszeitraums gilt. Wegen
der Berechnung des sozialrechtlichen Mutterschaftsgeldes in diesen Fällen vgl.
Nr. 13.7.6; die dort getroffene Regelung ist jedoch auf die Berechnung des
Zuschusses zum Mutterschaftsgeld nicht übertragbar, da andernfalls
Arbeitnehmerinnen, bei denen die Erhöhung des Arbeitsentgelts während der
Schutzfristen eintritt, besser behandelt würden als solche Arbeitnehmerinnen,
bei denen der Erhöhungszeitpunkt zwar vor Beginn der Schutzfristen liegt, die
Erhöhung sich aber im durchschnittlichen kalendertäglichen Arbeitsentgelt des
Berechnungszeitraums noch nicht voll ausgewirkt hat. Ich bitte deshalb, auch in
diesen Fällen die neuen Gehaltsbestandteile zu berücksichtigen.
14.13.6
Die Berücksichtigung der "nicht nur vorübergehenden Erhöhungen des
Arbeitsentgelts" bzw. der "dauerhaften Verdienstkürzungen"
erfolgt durch Austausch der neuen Gehaltsbestandteile gegen die bisherigen, in
die Berechnung des durchschnittlichen kalendertäglichen Arbeitsentgelts
eingeflossenen Gehaltsbestandteile. Ändert sich das Arbeitsentgelt während der
Schutzfristen mehrmals (z.B. Schutzfrist nach § 3 Abs. 2 ab 20. März,
Bewährungsaufstieg am 1. April, Geburt des Kindes im Mai und damit höhere Stufe
des Ortszuschlags ab 1. Mai, allgemeine Vergütungserhöhung zum 1. Juni), ist
der Austausch mit jeder Änderung des Arbeitsentgelts zu wiederholen. Der neu zu
errechnende Zuschuss wird jeweils von dem Zeitpunkt an gezahlt, von dem an die
Erhöhung des Arbeitsentgelts wirksam geworden wäre (in dem vorstehenden
Beispiel ändert sich der ab 20. März zu zahlende Zuschuss mithin jeweils ab 1.
April, 1. Mai und 1. Juni).
14.13.7
Eine Erhöhung des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld aufgrund der Heranziehung
einer höheren Stufe der Ortszuschlagstabelle nach Geburt des Kindes löst als
"eine dem Orts- oder Sozialzuschlag entsprechende Leistung" im Sinne
des § 29 Abschn. B Abs. 6 Satz 1 BAT den Konkurrenztatbestand des § 29 Abschn.
B Abs. 6 und 7 BAT in den Fällen aus, in denen neben der Arbeitnehmerin noch
eine andere Person, die im öffentlichen Dienst steht, Ortszuschlag oder
Sozialzuschlag für dieses Kind beanspruchen kann. Wird der "anderen"
Person das Kindergeld gewährt, steht ihr auch der erhöhte
Ortszuschlag/Sozialzuschlag zu, so dass sich dann eine Neuberechnung des
Zuschusses zum Mutterschaftsgeld bei der Arbeitnehmerin insoweit erübrigt.
Für den Zuschuss zum Mutterschaftsgeld gelten die allgemeinen Regeln über
arbeitsvertragliche Entgeltansprüche. Der Zuschuss ist deshalb z.B. pfändbar
und unterliegt dem Pfändungsschutz wie sonstiges, in Geld zahlbares
Arbeitseinkommen. In dem Umfange, in dem der Zuschuss zum Mutterschaftsgeld
pfändbar ist, kann er auch abgetreten, verpfändet oder zur Aufrechnung
herangezogen werden.
Nicht besetzt.
Zu § 16 (Freistellung für Untersuchungen)
Auf die Verpflichtung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmerin die Freistellung zu gewähren,
die zur Durchführung der Untersuchungen im Rahmen der Mutterschaftshilfe
erforderlich ist (Satz 1), wird besonders hingewiesen. Eine Verpflichtung zur
Freistellung besteht nicht, wenn die Untersuchungen außerhalb der Arbeitszeit
der Arbeitnehmerin durchgeführt werden können.
Für die infolge der Freistellung versäumten Arbeitsstunden ist das
Arbeitsentgelt nach dem Lohnausfallprinzip so fortzuzahlen, als ob die
Arbeitnehmerin während dieser Zeit tatsächlich gearbeitet hätte (Satz 3).
Zu § 17 (Erholungsurlaub)
Die Vorschrift ist durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Mutterschutzrechts
vom 16. Juni 2002 (BGBl. I S. 1812) in das Mutterschutzgesetz eingefügt worden.
In Satz 1 wird klarstellend
geregelt, dass die Ausfallzeiten wegen mutterschutzrechtlicher
Beschäftigungsverbote - hierzu gehören nicht nur die Schutzfristen sondern auch
die Zeiten sonstiger Beschäftigungsverbote - als Beschäftigungszeiten gelten
und somit keine Minderung des Erholungsurlaubs rechtfertigen.
Durch Satz 2 wird jetzt erstmals geregelt, dass - entsprechend der Vorschrift
des § 17 Abs. 2 BErzGG - eine Arbeitnehmerin, die ihren Urlaub vor Beginn der
Beschäftigungsverbote nicht oder nicht vollständig erhalten hat, diesen noch
nach Ablauf der Schutzfristen im laufenden oder im nächsten Urlaubsjahr
beanspruchen kann. Die einschränkende tarifliche Regelung in § 47 Abs. 7
Unterabs. 2 Satz 2 BAT bzw. § 53 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 MTArb, die den
Antritt des Vorjahresurlaubs bis spätestens 30. Juni fordert, ist durch die
gesetzliche Regelung obsolet geworden.
Schließt sich an die
Mutterschutzfristen eine Elternzeit nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz an,
kann der Resturlaub u. U. noch nach der Beendigung der Elternzeit zu gewähren
sein (vgl. § 17 Abs. 2 BErzGG).
Endet das Arbeitsverhältnis während oder
nach Ablauf der Beschäftigungsverbote bzw. der Elternzeit, ist ein noch
nicht gewährter Erholungsurlaub abzugelten. Die Abgeltung richtet sich nach §
51 Abs. 2 BAT bzw. § 54 Abs. 2 MTArb.
Nicht besetzt.
Zu § 19 (Auskunft)
Zu § 20 (Aufsichtsbehörden)
Die staatlichen Ämter für
Arbeitsschutz überwachen die Einhaltung der Schutzvorschriften, insbesondere
die Beachtung von Beschäftigungsverboten. Die Bezirksregierungen sind für die
Überwachung des Kündigungsschutzes zuständig.